
现实中,有些公司融资时并不会直接写“借款”,而是使用项目投资、股权入股、合伙经营等名义。但协议叫“投资协议”,并不代表这种融资方式就一定合法。真正需要看的,还是资金怎么募集、向谁募集,以及回报是怎么约定的。
《防范和处置非法集资条例》规定,未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金,属于非法集资。
所以,判断一项融资是不是非法集资,不能只看合同叫什么名字。
最高人民法院关于非法集资案件的司法解释,也把“投资入股”列为非法吸收资金的方式之一。即使双方签的是《投资协议》《入股协议》或者《合伙协议》,如果实际做的是违规向社会公众募集资金,仍可能被认定为非法吸收或者变相吸收公众存款。
根据最高人民法院司法解释,认定非法吸收或者变相吸收公众存款,主要看四个方面:
第一,未经有关部门依法许可,或者借用合法经营形式吸收资金。
第二,通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等方式向社会公开宣传。
第三,承诺在一定期限内通过货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报。
第四,向社会公众,也就是社会不特定对象吸收资金。
这四个条件同时具备,除刑法另有规定外,应当认定为非法吸收或者变相吸收公众存款。
这里有一点很容易被忽略:判断风险,不能只看利息高不高。即使收益看起来并不夸张,只要整个募集方式符合上述条件,同样可能涉及非法吸收公众资金。
很多人会有一个误区:项目是真的,募集来的钱也确实拿去经营了,那就不算非法集资。其实不能这样判断。
非法吸收公众存款,不只是看资金最后用到了哪里,还要看这笔钱是怎么募集来的。即使企业确实在做真实经营,只要通过违法方式向社会公众吸收资金,并符合相应认定条件,仍可能被追究责任。
司法解释同时规定,非法吸收的资金主要用于正常生产经营,并能在提起公诉前清退所吸收资金的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
这说明,资金用于真实经营,并不会当然改变募集行为本身的性质,但在最终怎么处理时会有影响。
正常的股权投资、合伙投资则不同。投资人真实取得相应权益,也要承担经营风险,募集行为本身又符合法律规定的,不能因为企业接受了外部资金,就直接认定为非法集资。
未向社会公开宣传,只在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,也不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但如果先把社会人员发展成所谓员工、会员等“内部人员”再收钱,或者明知募集范围已经扩大到社会不特定对象仍然继续吸收资金,就不能简单按内部融资处理。
非法吸收或者变相吸收公众存款达到一定数额、人数,或者造成一定损失,就会进入刑事追责范围。
按照现行司法解释,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
如果吸收资金达到50万元以上,或者造成直接经济损失25万元以上,同时存在曾因非法集资受过刑事追究、两年内曾因非法集资受过行政处罚,或者造成恶劣社会影响等情形,也应依法追究刑事责任。
如果行为人具有非法占有目的,并使用诈骗方法非法集资,则可能构成集资诈骗罪。比如,募集资金后基本不用于约定经营活动,肆意挥霍集资款,转移、隐匿资金,或者携款逃匿等,都可能成为认定非法占有目的的重要依据。
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,并不是简单的“前者轻、后者重”。是否具有非法占有目的,是区分两者的重要因素之一。
参考来源:
1.《防范和处置非法集资条例》
2.《中华人民共和国刑法》
3.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》
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文章来源参考:政府头条-集资诈骗罪罪立案标准最新,集资诈骗的定罪的量刑
内容投稿:穆雅然
内容审核:黄雪静律师
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