开设赌场罪适用旧法幺，开设赌场罪新规和旧法区别

一、问题的提出：流动性赌场定性的司法困境

李某某被控开设赌场罪一案，当前司法实践中一个颇具争议的命题：流动性赌场——即时间、地点临时确定、参赌人员以熟人圈子为核心、不面向社会不特定公众开放的赌博聚集行为——究竟应当定性为开设赌场罪，还是赌博罪？而涉赌案件辩护实践中普遍面临的困境，即“你辩护你的开设赌场，我判我的开设赌场”。

二、语义解释层面：开设赌场的字面含义与法理边界

（一）“开设赌场”语义约定的现状与困境

语义约定是语言共同体的集体意向，缺乏语义约定的讨论无异于鸡同鸭讲。在开设赌场罪的司法实践中，办案人员对“开设赌场”的语义约定至少存在四种截然不同的观点：其一，只要参赌人员不固定即具有开放性；其二，开放性不在于人员是否固定，而在于参赌人员与组织者事前是否相识；其三，开放性不仅要求对象特定，还要看参赌人员是否总体可控；其四，开放性不仅要求对象特定、范围可控，还须考量危险程度，即是否足以吸引大量不特定人参赌。

（二）开设赌场罪罪刑法定内涵的解构

对开设赌场罪的解释，应运用平义解释与目的解释相结合的方法。“开设赌场”在刑法理论上又称“经营赌场”，其本质是“以提供赌博服务为内容的经营活动”。

第一，“赌博服务”的三要素。 按照《中国检察官》杂志刊发的《新型开设赌场犯罪的司法认定》的权威论述，所谓赌博有三个要素：一是结果的偶然性；二是以小博大的获利性；三是财物流转形成赌资。这一界定排除了纯粹的竞技活动（如按照体育总局制定的规则组织的竞技赛事），也区分了“娱乐”与“赌博”的边界。但仅有“赌博服务”要素尚不足以构成开设赌场罪——组织他人赌博的行为首先应当满足赌博罪的构成要件，开设赌场罪的特殊性在于“开设”二字所蕴含的经营属性。

第二，“经营活动”的四特征。

第三，“开”与“摆”的语义区分。 “开设赌场”在日常用语中称为“开赌场”，“开”字与“开店、开公司、开工厂”中的“开”含义相同，其对立面是“摆”。流动性摊贩和规模较小的经营点（如副食店门前摆放一台摇摇机），其通常含义只称“摆”而不称“开”。这一语义区分意味着：时间、地点不固定、规模较小的“赌场”，本身就存在吸引力缺陷，导致其危险程度下降，难以被认定为开设赌场。

（三）“不特定性”的公共概念与特殊要求

“不特定性”是刑法中的一个公共概念，无论是刑法理论还是司法实践，均采用“危险不特定扩大说”。不仅要求犯罪对象不确定，还要求犯罪结果不可控——犯罪行为可能侵犯的对象数量和可能造成的结果范围事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。

对于开设赌场罪而言，“不特定性”不仅要求参赌对象的不特定，还要求参赌信息传播导致的人员规模扩张具有不可控性，即“让大量人参赌的能力状况”。如果参赌信息仅在小范围熟人圈子内传播，即便人员有流动，其“危险不特定扩大”的能力也受到实质限制，不符合开设赌场罪对危险程度的要求。

三、目的解释层面：社会危害性的实质评估

（一）赌博犯罪的规范目的

平义解释解决“开设赌场”的字面含义问题，目的解释则揭示立法者规定开设赌场罪的规范目的。根据全国人大法工委《刑法修正案（六）理解与适用》的权威阐述，赌博犯罪属于扰乱公共秩序的犯罪，“其社会危害性表现在赌博成瘾后（具体表现为，患病以后难以抑制赌博的冲动，需要越来越多的资金投入其中）给自身、家庭以及社会带来的不良影响，因此其规范目的是避免和预防赌博者的成瘾危险，从而维护公共秩序法益”。

感染赌瘾的人越多，支离破碎的家庭就越普遍，对社会秩序的冲击就越大，刑罚就应当越重。因此，“让大量人参赌的能力状况”，是评价赌博犯罪社会危害性大小的核心根据。开设赌场罪的设立根据不是已经实际造成的参赌人数、赌资金额或获利数额等结果，而是行为本身所蕴含的“让大量国民参赌”的风险程度。

（二）社会危害性评价要素的体系化构建

上文已述，赌博犯罪的社会危害性体现为赌博成瘾后对社会秩序造成的冲击，而开设赌场罪则另具一项让大量国民参赌的能力。因此，成瘾能力、社会冲击能力与国民参与能力即成为开设赌场社会危害性的决定因素。

需要特别强调的是，上述评价要素并非各自独立的判断标准，而是应当综合考量、相互印证的体系。例如，开放性程度虽然影响定性（是否构成开设赌场罪），但开放性的实际结果（吸引了多少人参赌）同样影响量刑。换言之，即便开放性程度较高，如果实际吸引的参赌人员有限，其社会危害性也相对较轻。

四、对实践争议现象的回应

（一）“口口相传”与开放性的区分

在流动性赌场的司法认定中，一个常见的误区是将非法吸收公众存款罪中的“口口相传”概念简单套用于开设赌场罪，认为只要存在熟人之间的信息传递，就等同于“面向社会不特定公众开放”。这一认识是错误的。

其一，口口相传仅系参赌信息的传播，开放性的认定还需结合参与门槛、赌博方式、组织者的态度等综合评判。即便知悉信息但无法实际参与，亦不能认定开设赌场——组织者可以设置人数上限、优先熟人参与等门槛，实质上控制了参与范围。

其二，即便因口口相传形成开放性，开放性亦仅是开设赌场判断的要素之一，还需结合其他条件综合判断。例如，对赌类型（线下六合彩）、流动赌摊、规模较小的赌点等，即便存在人传人现象，但让国民大量参与的能力仍属受限，应以赌博罪论处。

（二）“功能稳定性”替代论的批判

2026年5月27日，检察日报刊发理论文章《坚持综合判断规则准确认定流动赌场赌博犯罪》，该文主张以“功能稳定性”替代“场地固定性”，认为“司法实践中，一般认为设置赌博规则和管理资金结算是赌场的两大实质功能，开设赌场行为人对两大功能具有较强的控制性，才使得开设赌场的社会危害性更大”。

该文的错误在于对开设赌场危害性的界定出现了偏差。开设赌场的真正危害性不在于功能控制的强弱，而在于吸引大量国民参赌的能力及对社会秩序的冲击程度。流动性赌场之所以不宜认定为开设赌场，正是由于上述能力的欠缺。即便对功能具有较强控制，若未面向不特定人，或因时间、地点因素导致吸引大量国民参赌的能力被削弱，仍应认定为赌博罪。一个演唱会的社会影响力，不取决于演出者对自己嗓音的控制力有多强，而取决于有多少人能够知晓并参与这场演出。

综上，开设赌场一般有固定的场所、稳定的运营时间，流动性赌场（指临时确定的流动，而非提前规划的流动）因不具备"让大量国民参赌"的能力，不应认定为开设赌场罪。

总而言之，刑事审判必须坚持具体案件具体分析，而且回归法理本身，方能有效实现个案公正。

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文章来源参考：政府头条-开设赌场罪在刑法第几条，开设赌场 刑法

内容投稿：王南世

内容审核：陈敏律师

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