
赌博罪规定在刑法第三百零三条第一款,只有一档法定刑:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。入罪门槛由《最高人民法院 最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)第一条划定,达到组织3人以上赌博且抽头渔利累计5000元以上、赌资累计5万元以上、参赌人数累计20人以上三者之一,或者组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博并从中收取回扣、介绍费的,才属于「聚众赌博」。同一条司法解释第九条又划出了出罪边界:不以营利为目的进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常场所和服务费用的经营行为,不以赌博论处。本罪与相邻的开设赌场罪只隔一线,实践中大量案件的真正争点在于罪与非罪、以及究竟落在第一款还是第二款,而这两处的结论会带来完全不同的法定刑区间。还要特别注意,本罪没有全国统一的量刑指导意见,也没有广东省的地方定罪量刑标准,开设赌场罪的那套数额标准不能反过来套用到本罪上。
拿到一个涉赌案件,先按下面四步走一遍,可以大致判断争点在哪里。
第一步,行为人是否以营利为目的。亲友之间带有少量财物输赢的娱乐,棋牌室只收取正常场所费和服务费的经营,都缺少营利目的这一要件。抽头渔利是最直接的营利标志,收费是否明显高于当地同类经营的一般水平,是实践中的重要参考。
第二步,是否达到聚众赌博的标准或者构成以赌博为业。法释〔2005〕3号第一条的四项标准是选择关系,达到其中之一即可;以赌博为业指以赌博所得作为主要生活来源或者挥霍来源,不受这四项数额标准限制。
第三步,行为落在第三百零三条的哪一款。只是组织、聚集他人赌博并抽头渔利的,属于第一款的赌博罪;建立了具有持续经营性质的「赌场」,包括实体赌场和赌博网站、赌博群、赌博应用程序的,属于第二款的开设赌场罪;组织中国公民参与国(境)外赌博且数额巨大或者有其他严重情节的,属于第三款的组织参与国(境)外赌博罪。第一款的法定最高刑是三年,第二款可以到十年,这一步的判断分量最重。
第四步,够不够罪,够罪后有无从宽,不够罪会有什么后果。够罪的看自首、坦白、认罪认罚、从犯、退缴违法所得等情节;不够罪的并不等于没事,仍可能依照治安管理处罚法受到行政拘留和罚款。
这四步中任何一步的结论改变,案件走向都会改变。下面逐项展开。
刑法第三百零三条第一款规定:「以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。」构成本罪要同时具备营利目的和聚众赌博或者以赌博为业两项,缺一不可。
只要以财物作注比输赢,就属于赌博。判断的载体不重要,扑克、麻将、赌博机、彩票开奖号码、体育赛事结果、外汇或者证券价格走势、网络游戏道具,都可以成为判断输赢的标准。借助他人开奖信息为庄家与参赌者提供输赢衡量标准的,同样是赌博。
以小博大、结果由偶然性决定的射幸活动可能被认定为赌博。活动是否披着投资、购物、抽奖、盲盒的外衣不影响性质判断,要看参与者投入财物后的得失是否取决于偶然结果,以及组织者是否从中固定获利。
仅有输赢还不够。带有少量财物输赢的亲友娱乐、单位内部的联谊活动,缺少营利目的,不作赌博处理。
营利目的通常表现为抽头渔利。从每一局或者每一场中按比例、按固定金额抽取台费、水钱、服务费,或者以设定赔率的方式使组织者长期处于稳赚地位的,可以认定营利目的。
收取正常场所费和服务费不等于营利目的。棋牌室按时长、按桌收取的费用,如果不高于当地同类经营的一般收费水平,且没有从输赢金额中抽成,一般不认定为以营利为目的提供赌博场所。
参赌者本人一般不因营利目的入罪。单纯参加赌博、想赢钱的人,不属于聚众赌博的组织者,通常按治安管理处罚法处理;只有以赌博为业的,才可能单独构成本罪。
法释〔2005〕3号第一条把「聚众赌博」具体化为四项情形,以营利为目的且具备其中之一的即可认定。
组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的。抽头渔利指组织者从赌资中抽取的部分,与赌资本身是两个口径,不能混算。
组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的。赌资的范围见第三章。
组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的。是累计人数,同一人多次参加如何计算,实践中存在分歧,应当按案发地办案机关的口径核对。
组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)第二部分第(三)项另行规定,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,从参赌人员中获取费用或者其他利益的,属于本款规定的「聚众赌博」。这两处规定的取费对象不同,前者取自赌场一方,后者取自参赌人员一方,办案时要分清。
「组织」是核心动作。要有召集、纠集、安排场地或者设定规则的行为。只是提供房屋并按市价收租、只是参加者之一,不构成组织。
以赌博为业指把赌博作为常业。一般表现为长期、反复参与赌博,以赌博赢利作为主要生活来源或者主要收入来源,没有正当职业或者以赌养生。
不受聚众赌博四项数额标准的限制。以赌博为业是与聚众赌博并列的独立行为方式,《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十三条第二款明确规定,以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。
认定要慎重。偶尔参赌、赌资较大但有正当职业和稳定收入的,一般不认定为以赌博为业。这一项在实践中适用较少,指控时应当有长期、反复参赌以及以赌博所得维持生活的具体证据。
赌资的范围。依照法释〔2005〕3号第八条第一款,赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。公通字〔2020〕14号第五部分重申了这一口径。
网络赌博的赌资折算。法释〔2005〕3号第八条第一款规定,通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。这里用的是「可以」,属于裁量规则,不是唯一算法,被告方有权就折算方法提出异议。
虚拟货币、游戏道具作筹码的。公通字〔2020〕14号第五部分规定,将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
账户内资金能否认定为赌资。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2010〕40号)第三部分规定,对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。这一规则针对的是开设赌场犯罪,用到聚众赌博案件中应当格外审慎,且该规则用的是「可以」,属于裁量规则。
累计计算不能机械化。反复滚动投注的案件中,把每一次转账上分都算作一次独立的资金数额,会把赌资金额放大到与行为的实际危害不相称;把参赌人的实际本金当作全部赌资,又会明显缩小。计算方法应当坚持主客观相一致,按照双方都认可的一次完整赌博行为来切分。
抽头渔利与违法所得。抽头渔利是组织者从赌资中抽取的收益,违法所得是最终归行为人所有的部分,二者在共同犯罪中往往并不相等。指控数额时要求逐笔对应到账目、流水或者聊天记录,笼统估算的数额可以提出异议。
退缴不减少已认定的数额。案发后退缴违法所得影响量刑,不改变已经认定的赌资和抽头渔利数额。
这是本罪最需要说清楚的一章。法释〔2005〕3号第九条规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。实践中常见的出罪情形有以下几类。
亲友、邻里之间带有少量财物输赢的娱乐。判断要点是有无组织者抽成、输赢数额是否明显超出娱乐范围、参与人是否限于熟人范围、有无固定规则和持续经营。
棋牌室只收取正常场所和服务费用。按台、按时长收取的费用不高于当地同类经营的一般标准,不从输赢金额中抽成,即使提供了筹码兑换的便利,只要打牌结束后按筹码数量如数退还钱款、没有其他抽成,一般不认定为提供赌博场所。
无证经营与赌博犯罪是两回事。棋牌室没有办理营业执照或者娱乐场所经营许可,属于行政违法,可由市场监管、文化和旅游等部门依法处理,不能因为无证经营就推定为开设赌场或者聚众赌博。
受雇从事辅助劳务的人员。公通字〔2020〕14号第三部分第(四)项规定,对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员,以及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员,除参与利润分成或者领取高额固定工资的外,可以不追究刑事责任,由公安机关依法给予治安管理处罚。这是「可以」不追究,属于裁量规则,是否适用取决于参与程度、获利方式和获利数额。
单纯的参赌人员。参加赌博本身通常按治安管理处罚法处理,只有组织者、以赌博为业者,以及依照法释〔2005〕3号第四条为赌博犯罪提供直接帮助的人,才进入刑事追究范围。
赌债纠纷。赌债属于非法债务,不受法律保护,通过民事诉讼主张赌债得不到支持。反过来,为索要赌债而使用暴力、胁迫、限制人身自由、恐吓跟踪骚扰等手段的,可能另行构成刑法第二百九十三条之一的催收非法债务罪,情节更重的可能构成非法拘禁罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等。
需要同时说清楚边界:以上情形是「不以赌博论处」或者「可以不追究刑事责任」,不等于行为本身完全合法。不构成犯罪的,仍可能受到治安管理处罚;刑事上不追究并不当然免除行政责任。
第三百零三条三款之间的划分,是本罪实务中最常见也最要紧的争点。
第一款与第二款的核心区别在于有无「赌场」。赌场一般具有专门场所、面向不特定人群、专设赌博项目、提供资金结算、固定盈利方式等要素,本质是持续经营的赌博平台。聚众赌博偏重于一次或者若干次的召集聚赌,开设赌场偏重于长期、稳定、面向不特定人的经营。
网络空间同样可以构成赌场。公通字〔2010〕40号第一部分规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据组织赌博活动,建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成的,属于第二款的「开设赌场」。建立微信群、聊天群并设定规则、控制管理、持续组织赌博的,实践中同样按开设赌场罪处理。
第三款的组织参与国(境)外赌博罪。依照《最高人民法院 最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(法释〔2021〕2号),刑法第三百零三条第三款对应的罪名是组织参与国(境)外赌博罪,该罪名自2021年3月1日起施行。构成要件是组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,且数额巨大或者有其他严重情节,依照第二款的规定处罚。
跨境情形的三种归属。公通字〔2020〕14号把跨境涉赌行为分别归入不同款项:境外赌场经营人、管理人员、受赌场指派雇佣者组织招揽中国公民赴境外赌博的,以及在境外包租赌厅赌台招揽的,属于第二款的开设赌场;组织、招揽中国公民赴境外赌博而从参赌人员中获取费用或者其他利益的,属于第一款的聚众赌博;在境外赌场通过开设账户、洗码等方式为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务的,以开设赌场论处。
在境外聚众赌博也可能被追究。法释〔2005〕3号第三条规定,中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。这里同样是「可以」,属于裁量规则。
第二款的数额标准不能套用于第一款。开设赌场罪的量刑规范和「情节严重」标准,见《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》(法〔2024〕132号)第(五)项、公通字〔2010〕40号第一部分、以及广东省的《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》(粤高法发〔2020〕13号)第十二项。这些文件规范的都是开设赌场罪,赌博罪不在其列,不能反向援引来给本罪定档。
同样是「帮忙」,在不同事实下会落到完全不同的罪名,法定刑差距很大,这是涉赌案件辩护中最有空间的部分。
构成赌博罪共犯的。法释〔2005〕3号第四条规定,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。关键词是「直接帮助」和「明知」。
构成开设赌场罪共犯的。公通字〔2010〕40号第二部分规定,明知是赌博网站而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的;提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。该部分同时列举了推定「明知」的四种情形,并保留了「有证据证明确实不知道的除外」这一反证空间。
构成非法经营罪的。未经批准运营第四方支付平台等,非法从事资金支付结算业务,情节严重的,可能构成刑法第二百二十五条的非法经营罪。法释〔2005〕3号第六条另行规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的,依照第二百二十五条第(四)项以非法经营罪定罪处罚。
构成帮助信息网络犯罪活动罪的。明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,可能构成刑法第二百八十七条之二。该罪相对于前几个罪名具有补充性质。
构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的。明知是犯罪所得及其收益而代为转账、取现、转移的,可能构成刑法第三百一十二条。
竞合时怎么处理。公通字〔2020〕14号第四部分规定,为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚;提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助,构成赌博犯罪共犯,同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的,也依照处罚较重的规定定罪处罚。实务中的分水岭在于:事前与特定上游通谋、为特定对象提供帮助的,倾向于按共犯处理;面向不特定对象提供服务的,倾向于按非法经营罪或者帮信罪处理。
本罪只有一档法定刑,刑种为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。四点需要留意。
有管制,没有单处罚金。管制的期限为三个月以上二年以下,依法实行社区矫正,是本罪较轻情形下的一种实刑选择。罚金是「并处」,必须与主刑一并判处,不能只判罚金了事,也没有没收财产。
罚金没有法定幅度。刑法第三百零三条第一款没有规定罚金的具体数额或者倍数,实践中根据抽头渔利数额、赌资数额、违法所得数额和被告人的缴纳能力裁量决定。
本罪没有量刑指导意见。《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)没有收录赌博罪,法〔2024〕132号只收录了开设赌场罪。广东省的粤高法发〔2020〕13号第十二项也只规定开设赌场罪的定罪量刑标准,《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》(粤高法发〔2017〕6号)和《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)〉实施细则(试行)》(粤高法发〔2017〕7号)同样不含本罪。所以本罪既无全国量刑起点,也无广东地方标准,量刑回到法定刑幅度和一般量刑情节,实践中主要看抽头渔利与赌资数额、参赌人数、持续时间、组织化程度、前科与行政处罚记录、退缴与认罪情况,并以案发地法院的现行掌握口径为准。
缓刑与免予刑事处罚。本罪法定最高刑三年,符合刑法第七十二条条件的可以宣告缓刑;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依照刑法第三十七条免予刑事处罚。此外还有检察机关不起诉、法院宣告无罪等不同结果,法律后果各不相同:免予刑事处罚仍然是有罪判决并留下犯罪记录,不起诉不构成有罪认定,无罪判决可以依法申请国家赔偿。
追诉时效方面,本罪法定最高刑为三年有期徒刑,依照刑法第八十七条第一项,经过五年不再追诉。依照第八十九条,犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算,长期经营的赌局很难以时效为由脱责。
以下情节都需要单独举证,没有一项是自动适用的。
自首。犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的,依照刑法第六十七条第一款可以从轻或者减轻处罚。被公安机关直接传唤到案后才如实供述的,不成立自首。
坦白与认罪认罚。如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;自愿如实供述、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的,依照刑事诉讼法第十五条可以依法从宽处理。
立功。揭发他人犯罪行为经查证属实,或者提供重要线索得以侦破其他案件的,依照刑法第六十八条可以从轻或者减轻处罚。规劝并陪同同案人投案,且同案人涉嫌其他犯罪的,实践中也可能被认定为立功。
从犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,依照刑法第二十七条应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。只领取劳务报酬、不参与决策和分红的人员,从犯甚至不入罪的空间较大。
退缴违法所得。主动退出抽头渔利、缴纳罚金,是本罪最常见的酌定从宽事由,且在共同犯罪案件中往往直接影响是否适用缓刑。
法定从重的三种情形。法释〔2005〕3号第五条规定,实施赌博犯罪具有下列情形之一的,依照刑法第三百零三条的规定从重处罚:具有国家工作人员身份的;组织国家工作人员赴境外赌博的;组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
其他可能从重的事实。累犯依照刑法第六十五条应当从重处罚且不适用缓刑;长期经营、参赌人数众多、组织化程度高、多次因赌博受过行政处罚、以赌博手段引发其他违法犯罪的,都可能被作为从重量刑的情节。
涉黑涉恶的甄别。单纯为牟取不法经济利益而聚众赌博、开设赌场,没有采取暴力、威胁或者其他手段,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,不应作为恶势力案件处理。这一点在共同犯罪人数较多的案件中尤其值得提出,因为一旦被认定为恶势力或者恶势力犯罪集团,取保候审、不起诉、缓刑、减刑假释都会从严掌握。
涉赌案件绝大多数止步于行政处罚,衔接规则因此格外重要。2025年修订、自2026年1月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》对赌博的处罚条文由原第七十条改为第八十二条,条号和罚款幅度都有变化,引用时务必用现行条号。
行政处罚的两档。治安管理处罚法第八十二条规定,以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者一千元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处一千元以上五千元以下罚款。
刑行衔接的基本规则。该法第三条规定,依照刑法的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。因此不构成犯罪并不等于没有法律责任。
行政处罚的追究期限。该法第二十五条规定,违反治安管理行为在六个月以内没有被公安机关发现的,不再处罚;有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。这与刑事追诉时效的五年是两条不同的期限。
折抵规则。《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条规定,违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期;判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金,行政机关尚未给予罚款的,不再给予罚款。同一行为先受行政拘留后被追究刑事责任的,务必主张折抵。
违法记录的封存。治安管理处罚法第一百三十六条规定,违反治安管理的记录应当予以封存,不得向任何单位和个人提供或者公开,但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。这一条自2026年1月1日起施行,对因赌博受过行政处罚的人有实际意义,但它不影响办案机关依法调取该记录并作为从重量刑的参考。
按待证事实分三组组织,比按材料名称罗列更有用。
第一组,营利目的与组织行为。收费方式与标准的证据(价目表、收费记录、与当地同类经营的比较)、抽头渔利的凭证、规则设定与召集行为的痕迹(聊天记录、通知、群公告、场地租赁与布置)、参赌人对收费和规则的陈述。核心是区分正常经营收费与抽头渔利,以及区分组织者与参与者。
第二组,赌资、抽头渔利与参赌人数。银行流水、第三方支付记录、账本、上下分记录、群聊转账截图、审计或者司法会计鉴定意见。要逐项核对计算口径:赌资与抽头渔利有没有混算,累计方法是否合理,参赌人数是按账号数还是按实际使用人数认定,一人多号或者一号多人有没有查实,账户内资金认定为赌资的推定有没有给出反证机会。
第三组,主观明知与程序。帮助行为人的明知程度(有无行政告知、服务费是否明显异常、有无销毁修改数据或者通风报信)、供述的稳定性与形成过程;程序上审查电子数据的提取、复制、固定是否符合公通字〔2010〕40号第五部分和电子数据相关规定的要求,有无制作文字说明、有无签名或者见证人、涉案财物查封扣押冻结手续是否齐备、认罪认罚具结书签署时是否有辩护人或者值班律师在场。
人民法院案例库赌博罪项下目前只有1件入库参考案例,判例资源集中在开设赌场罪项下。以下除第一件外,均为相邻罪名的入库参考案例,只在它们说明刑法第三百零三条共通规则的范围内引用,每案均注明其本来的罪名和入库编号。入库参考案例对类案审判具有示范价值;指导性案例应当参照,效力高于一般参考案例,下文引用时另行注明。案例用于说明规则的适用条件,不能据以推算某类案件的普遍刑期。
周某权等赌博案(2024-05-1-285-001,赌博罪)。周某权、吴某富经共谋组织他人对香港「六合彩」摇出的特别号码进行竞猜赌博,联系购买人员并按1比40的比例赔付,周某权负责登记核算账目,共组织竞猜赌博33期,赌资68万余元,获利5万余元。云南省镇雄县人民法院一审以赌博罪判处三名被告人有期徒刑一年零六个月至八个月不等,并处罚金3万元至1万元不等;云南省昭通市中级人民法院于2009年2月27日二审裁定驳回上诉,维持原判。可提炼的规则是:只要利用一定形式为载体、以财物作注比输赢的,都属于赌博;借助他人的开奖信息为庄家与参赌者提供判断输赢的衡量标准,同样是赌博;以营利为目的聚众进行此类竞猜的,以赌博罪论处。边界在于,该案组织者自设赔率、长期开期、亲自核算账目,具备完整的组织行为,单纯参与竞猜下注的人并不因此构成本罪。
尉某平、贾某珍开设赌场宣告无罪案(2024-18-1-286-001,开设赌场罪)。尉某平在租住处私自开设棋牌室组织他人打麻将,向每位参与者收取50元台费(6小时),雇佣贾某珍负责支付结算与卫生清扫等服务,累计非法获利32250元和10000元,二人已退缴全部违法所得。检察机关以开设赌场罪起诉后申请撤回起诉,河北省石家庄市长安区人民法院于2023年12月22日裁定准许撤回起诉,检察机关随后作出不起诉决定。法院认为,被告人并无抽头渔利行为,收费标准不高于本地区同类型棋牌室,缺乏以营利为目的提供赌博场所的主观故意,提供筹码兑换只是便于结算且打牌结束后按筹码如数退款,参与者输赢多在几百元、最高不超过2000元,应当认定为娱乐活动。可提炼的规则是:办理聚众赌博、开设赌场案件应当严格把握赌博犯罪与群众文娱活动的界限,只收取正常服务费、未抽头渔利的,不应以赌博犯罪论处;无证经营本身不能替代犯罪构成要件的证明。边界在于,该案的关键事实是收费标准与当地同类经营持平、筹码全额退还、输赢数额有限,如果收费明显偏高或者从输赢中抽成,结论会不同。这一案的入库编号中段虽为18,但它是基层法院一审裁定,并非指导性案例,不能按编号推断效力等级。
李某某等开设赌场案(2024-06-1-286-002,开设赌场罪)。李某某等四人共同投资在娱乐公司营业场所内放置11台赌博机供他人赌博,赌资累计39万余元,非法获利14万余元,另雇佣冯某某等五人负责销售赌博筹码币、上分、记账、维修机器。江苏省镇江市经济开发区人民法院于2012年7月27日以开设赌场罪判处四名投资人有期徒刑一年三个月至二年不等,均适用缓刑,并处罚金4万元至5万元不等;对受雇的五人,法院认定其不参与经营决策、未参与投资和分红、所获仅为劳务报酬,在赌场运作中所起作用有限,属于情节显著轻微危害不大,依法不认定为犯罪,检察机关撤回了对该五人的指控。可提炼的规则是:只领取劳务报酬、不参与决策与分红的赌场劳务、服务人员,可以不认定为犯罪。边界在于,判断依据是参与程度和获利方式,如果领取的是高额固定工资,或者参与利润分成,或者实际承担了组织管理职能,仍应追究刑事责任。
唐某等开设赌场案(2023-06-1-286-004,开设赌场罪)。唐某伙同王某、徐某某利用聊天软件建立赌博群纠集参赌人员,在棋牌软件内设置亲友圈,参赌人员经唐某审核加入,玩法规则由唐某事先选定,每局按1分等于1元的比例结算,赢家向唐某等人支付4元、5元台费,输家未按规则支付时由唐某等人垫付,该群累计收取台费24万余元。上海市浦东新区人民法院一审以赌博罪判处唐某有期徒刑一年、缓刑一年,并处罚金1万元,判处王某有期徒刑十个月,并处罚金8000元;检察机关以适用法律错误提出抗诉,上海市第一中级人民法院于2021年6月29日改判二人构成开设赌场罪,主刑与罚金维持不变。可提炼的规则是:开设赌场罪必须以赌场为依托从事营利性活动,赌场一般具有专门场所、面向不特定人群、专设赌博项目、提供资金结算、固定盈利方式等要素;以营利为目的招揽赌客、设定赌博项目和结算规则、利用群组控制管理并在一定时间内持续组织的,属于开设赌场;同时,是否构成犯罪不应片面适用赌资数额或者渔利数额的单一入罪标准,应综合考虑抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数和社会影响。边界在于,该案改变的只是罪名,主刑与罚金均未变动,说明在具体案件中第一款与第二款的界分未必导致量刑显著变化,但罪名认定错误本身即构成抗诉理由,辩护时不应因刑期相近而放弃对款项归属的争辩。
指导案例146号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案(2020-18-1-286-001,开设赌场罪,指导性案例,应当参照,效力高于一般参考案例)。龙汇网站以经营「二元期权」为名招揽会员,会员选择外汇品种和到期时间后点击买涨或者买跌,买对方向盈利交易金额的76%到78%,买错则本金全亏,盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩,截至案发约有10万会员;陈庆豪担任市场总监负责宣传与发展会员,陈淑娟、赵延海通过发展会员成为高等级经纪人。江西省吉安市中级人民法院一审以开设赌场罪判处陈庆豪有期徒刑三年、并处罚金50万元、驱逐出境,以赌博罪判处陈淑娟有期徒刑二年、并处罚金30万元,判处赵延海有期徒刑一年十个月、并处罚金20万元;江西省高级人民法院于2019年9月26日二审改判陈庆豪有期徒刑二年六个月,并将陈淑娟、赵延海的罪名改为开设赌场罪,依照上诉不加刑原则维持原量刑。可提炼的规则是:以投资、期权等名义在法定交易场所之外招揽参与人,按买涨买跌确定盈亏、盈亏结果不与实际涨跌幅度挂钩的,本质是押大小赌输赢,相关网站应当认定为赌博网站;面向社会公众招揽赌客参加赌博、行为具有组织性持续性开放性的,属于为赌博网站担任代理并接受投注,构成开设赌场罪。边界在于,判断依据是交易结构本身是否存在权利行使与转移环节、盈亏是否与标的实际涨跌幅度挂钩,合规的金融衍生品交易不因存在亏损风险而被评价为赌博。
指导案例105号洪小强等开设赌场案(2018-18-1-286-001)与指导案例106号谢检军等开设赌场案(2018-18-1-286-002),均为开设赌场罪,指导性案例,应当参照。前者中,被告人以出租房为据点,建立微信群拉拢赌客,参赌人员将赌资转至庄家账号计入分值后,根据竞猜游戏网站的开奖结果以押大小、单双等方式在群内投注,该群24小时运转,累计接受赌资3237300元,江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日以开设赌场罪对四名被告人各判处有期徒刑四年,并处罚金5万元。后者中,被告人邀请他人加入微信群,组织他人以抢红包方式赌博,被告人代发红包并按发出红包个数从抽头款中分得好处费,浙江省杭州市中级人民法院于2016年12月29日二审认定四人均系从犯,改判有期徒刑一年六个月至三年不等,罚金10000元至25000元不等。两案共同提炼的规则是:以营利为目的,通过邀请人员加入微信群招揽赌客,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织赌博活动的,属于刑法第三百零三条第二款规定的「开设赌场」。边界在于,这两案的共同事实是建立并控制群组、设定规则、持续经营,如果只是临时在既有的熟人群里发起一两次红包接龙、无人从中抽头,则既不构成开设赌场,也未必构成聚众赌博。
王某某等人开设赌场案(2024-06-1-286-003,开设赌场罪)。王某某、李某某搭建盲盒网站,玩家充值后按1比1兑换游戏币参与「盲盒」「幸运饰品」「拼箱」等游戏获取游戏道具,网站回收道具兑换成商城币继续循环抽奖,平台主要以调高盲盒价值的7%抽头获利;至案发玩家充值共计50046374元,玩家提取道具25616813元,网站获利24429561元。浙江省松阳县人民法院于2023年12月11日以开设赌场罪判处二人各有期徒刑五年六个月,分别并处罚金560万元、390万元。可提炼的规则是:以小博大、中奖结果由偶然性决定的射幸活动具有赌博性质,「付费投入、随机抽取、放弃奖品折价换币、再次抽取」的循环模式属于赌博行为,为其提供平台并从中营利的构成开设赌场罪。边界在于,法院强调的是该网站的盲盒中仅为道具图标、真实道具只在离场变现时提供、平台按比例固定抽头,与正常的盲盒营销存在本质区别,不能据此认为一切盲盒、抽奖类经营都属于赌博。
谢某非、刘某功等开设赌场案(2024-06-1-286-005)、郑某某等开设赌场案(2023-06-1-286-013)与夏某华等人开设赌场案(2023-05-1-286-001),均为开设赌场罪。第一案中,被告人通过区块链建立赌博平台并以虚拟货币接受投注,江苏省建湖县人民法院一审认定十人均构成开设赌场罪,主犯谢某非、刘某功分别判处有期徒刑五年九个月、四年六个月,并处罚金60万元、45万元,其余八名从犯判处有期徒刑二年四个月至三年不等并适用缓刑,江苏省盐城市中级人民法院于2023年12月19日二审维持原判;法院明确以虚拟货币作筹码的,赌资按购买该虚拟货币所需资金数额或者实际支付资金数额认定,无法认定实际支付数额的,可以结合鉴定意见等证据综合认定。第二案中,四川省绵阳市中级人民法院于2022年5月20日二审改判彭某有期徒刑五年三个月并维持其余各项,明确网络赌博的赌资累计既不能把每次转账上分都视为一次独立的资金数额而扩大,也不能只按实际赌本缩小,应当按主客观相一致原则、以双方都认同的一次完整赌博行为切分。第三案中,浙江省江山市人民法院于2018年10月23日对十二名被告人以开设赌场罪判处有期徒刑六个月至三年不等并大多适用缓刑,明确凡为赌博目的投入的资金均应认定为赌资,用于接收、流转赌资的账户内资金不能说明合法来源的可以认定为赌资。三案共同提炼的规则是:赌资认定既要覆盖各种筹码形式,也要防止机械累计。边界在于,账户资金推定为赌资用的是「可以」,属于裁量规则,被告方有权就资金来源举证反驳;而且这三案适用的都是开设赌场罪的数额标准,赌博罪案件中的赌资认定方法可以参照,档次标准却不能照搬。
郭某峰等开设赌场案(2024-06-1-286-001,开设赌场罪)。郭某峰等人以购物为名招揽他人到其搭建的网络平台参与「购物升级」活动,参加者根据升级规则竞猜彩票开奖尾号的奇偶,平台按事先确定的奖惩方案决定盈亏。安徽省合肥市中级人民法院一审以诈骗罪判处郭某峰有期徒刑十五年,并处罚金500万元;安徽省高级人民法院于2023年7月3日二审改判其构成开设赌场罪,判处有期徒刑九年,并处罚金100万元。可提炼的规则是:区分赌博类犯罪与诈骗罪,重点看参与人主观上是否陷入错误认识进而处分财物。参赌人员明知规则、交付财物时明知处置后果的,属于赌博;被害人对活动规则或者内容并不了解、因错误认识而交付财物的,才是诈骗。边界在于,公通字〔2020〕14号第四部分同时规定,使用专门工具设备或者其他手段诱使他人参赌、人为控制赌局输赢,或者网上开设赌场人为控制输赢、无法实现提现的,依照诈骗犯罪定罪处罚,部分参赌者赢利提现不影响诈骗的认定。因此关键在于结果是否真正由偶然性决定,被操纵的「赌局」会转为诈骗。
满某、孙某非法经营案(2023-04-1-169-001,非法经营罪)与沈某某等人掩饰、隐瞒犯罪所得、帮助信息网络犯罪活动案(2023-05-1-300-001,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)。前者中,被告人未经批准搭建并运营第四方支付平台,整合微信、支付宝二维码等收付款媒介,为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务,重庆市第二中级人民法院于2021年10月26日二审维持以非法经营罪对满某判处有期徒刑八年、并处罚金1047万元,对孙某判处有期徒刑八年三个月、并处罚金1001万元。法院认为该行为同时构成非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪,依照处罚较重的规定以非法经营罪处断,并特别指出:如果上游犯罪查证属实且事前与之通谋、为特定对象提供支付结算帮助,以共犯论处为宜;针对不特定对象提供支付结算服务的,以非法经营罪处断。后者中,被告人利用银行账户为他人「跑分」代收转账赚取佣金,上海市青浦区人民法院分别以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处沈某某有期徒刑四年、并处罚金3万元,判处杨某某有期徒刑一年一个月、并处罚金1万元,以帮助信息网络犯罪活动罪判处高某等三人有期徒刑七个月至十个月不等,上海市第二中级人民法院于2022年10月18日二审驳回上诉。裁判要旨指出,「跑分」可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪,也可能构成诈骗罪、赌博罪、开设赌场罪等上游犯罪的共犯,应当从主客观两方面综合认定。两案共同提炼的规则是:涉赌资金链条上的同一类行为,会因明知内容、服务对象是否特定、是否事前通谋而落到不同罪名,法定刑差距很大。边界在于,这两案本身并未认定为赌博罪或者开设赌场罪的共犯,援引时只能用来说明分层判断的方法,不能倒推出「凡涉赌资金帮助一律按非法经营罪或者掩饰隐瞒罪处理」。
陈某福、易某福等34人开设赌场案(2024-04-1-286-001,开设赌场罪)。被告人招募多人以公司化方式运营,招揽赌客充值金额累计1.87亿余元,参赌会员4000余个,形成以二人为首要分子、层级分明的犯罪集团。重庆市九龙坡区人民法院一审认定34人均构成开设赌场罪,首要分子与主要成员判处有期徒刑一年七个月至四年六个月不等,其余人员判处有期徒刑十一个月至一年六个月不等并适用缓刑;重庆市第五中级人民法院二审根据部分被告人退出全部违法所得、缴纳全部罚金的新情节,对五人减轻刑罚。检察机关指控本案系恶势力犯罪案件,法院不予认定。可提炼的规则是:开设赌场不属于恶势力的主要违法犯罪活动,仅有此类伴随实施的违法犯罪活动且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的,不应作为恶势力案件处理;单纯为牟取不法经济利益而实施的涉赌犯罪,因不具有为非作恶、欺压百姓的特征,不作恶势力认定。边界在于,本案否定的是恶势力认定,并没有否定犯罪集团的认定,首要分子仍要按集团所犯全部罪行处罚;如果涉赌过程中另有暴力索债、强迫参赌等行为,评价会完全不同。
陈某开设赌场案(2024-02-1-286-001,开设赌场罪)。陈某在尚未归案前,出于规劝的目的主动找到同案人季某银,劝说并陪同涉嫌故意伤害犯罪的季某银向派出所投案,同时就自己涉嫌赌博问题投案,季某银后因故意伤害罪被判处有期徒刑十五年。江苏省阜宁县人民法院一审判处陈某有期徒刑二年六个月,并处罚金5万元,未认定立功;江苏省盐城市中级人民法院于2024年7月9日二审认定构成立功,改判有期徒刑二年三个月,并处罚金4.8万元。可提炼的规则是:《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)第五条把立功的起始时间规定为「到案后」,但「到案后」不等于「立案后」;虽未处于公安机关实际控制之下,但确有证据证实公安机关已经掌握其涉案、本人准备投案的,可以认定为「到案后」;规劝并陪同同案犯投案且同案犯涉嫌其他犯罪的,属于「其他有利于国家和社会的突出表现」,应当认定为立功。边界在于,同一案中陈某虽然主动投案,但归案后拒不供认组织指挥的主要犯罪事实,法院因此未认定自首,说明自首与立功各有独立的成立条件,不能相互替代。
刚被采取强制措施时。尽快委托辩护人。会见后要核实的第一批事实是:被指控的是第三百零三条哪一款、指控的抽头渔利与赌资数额各是多少、参赌人数怎么算、行为持续了多长时间、有无前科或者因赌博受过行政处罚。这几项直接决定罪与非罪和法定刑区间。家属可以着手保存收费标准、经营许可、场地租赁合同、与当地同类经营的收费比较等材料,交给辩护人。
侦查阶段。本罪法定最高刑三年,是取保候审空间较大的罪名,辩护人可以及时申请变更强制措施。对款项归属(第一款还是第二款)、赌资计算口径、是否属于只收正常服务费的经营行为,宜尽早提出书面意见。涉案财物被查封扣押冻结的,核对清单,对与案件无关或者属于家庭共有的财产提出异议。
审查起诉阶段。这是核对数额与计算方法的最好时机,可以查阅、摘抄、复制案卷材料,重点核对流水与账本的对应关系、审计或者鉴定意见的方法与取值、参赌人数的统计口径。数额刚过入罪线、已全部退缴违法所得的,可以书面申请不起诉。认罪认罚的,量刑建议中的刑期、罚金数额、是否适用缓刑都可以协商,签署具结书前应当由辩护人或者值班律师在场并充分说明后果。
审判阶段。重点是罪与非罪、款项归属、数额认定和缓刑条件。退缴违法所得的凭证、社区矫正调查评估意见宜在庭前提交。对审计或者鉴定意见有异议的,可以申请鉴定人、有专门知识的人出庭。
判决之后。不服判决的,在收到判决书第二日起十日内提出上诉。判处罚金的按期缴纳,确有困难的可以申请延期或者分期缴纳。同一行为此前已被行政拘留、罚款的,务必主张依照行政处罚法第三十五条折抵刑期和罚金。
以下行为一律不要做,它们不会帮上忙,反而会让当事人和家属自己陷进去。
不得串供、指使他人作伪证或者替人顶罪。可能另构成刑法第三百零七条的妨害作证罪,指使他人顶替的还可能构成包庇罪,家属本人会被单独追究刑事责任。
不得删除聊天记录、转账记录、账本或者销毁赌具。可能另构成刑法第三百零七条第二款的帮助毁灭、伪造证据罪。公通字〔2010〕40号还把销毁、修改数据、账本以规避调查列为推定「明知」的情形之一,删除记录反而会加重不利推定。这些记录中往往同时包含对当事人有利的内容,删除等于自毁辩护材料。
不得转移、隐匿涉案资金或者代为窝藏赃款。可能另构成刑法第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。家属代为退缴违法所得是允许的,代为藏匿则是新的犯罪。
不得接触、劝说或者施压参赌人员和证人。即使出发点是核实数额,也应当通过辩护人依法进行,私下接触容易被评价为干扰作证。
不要相信可以「找关系摆平」。向他人许诺或者交付财物疏通关系,可能构成行贿类犯罪,付钱一方同样被追究。
误区一:亲友之间打牌一律不犯法。正确规则是,法释〔2005〕3号第九条排除的是不以营利为目的、带有少量财物输赢的娱乐活动。有人从中固定抽头、输赢数额明显超出娱乐范围、面向不特定人招揽的,仍可能构成犯罪。仍需核对的因素是有无抽头渔利、参与人范围、输赢数额和持续时间。
误区二:自己没赢钱就不构成犯罪。正确规则是,本罪处罚的是聚众赌博的组织行为和以赌博为业,组织者是否在某一场中赢钱不影响定罪,营利目的通过抽头渔利等方式体现。仍需核对的因素是有无抽头、有无设定赔率使自己长期处于优势地位。
误区三:只要被公安机关查获就是犯罪。正确规则是,涉赌案件绝大多数按治安管理处罚法第八十二条作行政处罚,只有达到聚众赌博标准或者构成以赌博为业的组织者才进入刑事程序。仍需核对的因素是抽头渔利、赌资、参赌人数是否达到司法解释标准。
误区四:微信群里赌博只能算聚众赌博。正确规则是,建立群组、设定赌博规则、控制管理并在一段时间内持续组织赌博活动的,指导案例105号、106号均认定属于第三百零三条第二款的「开设赌场」,法定刑区间明显更重。仍需核对的因素是群组是否由行为人建立并控制、有无固定规则和抽头、持续时间长短。
误区五:可以套用开设赌场罪的数额标准判断赌博罪。正确规则是,法〔2024〕132号、粤高法发〔2020〕13号第十二项、公通字〔2010〕40号第一部分规范的都是开设赌场罪,赌博罪不在其列。本罪的入罪标准在法释〔2005〕3号第一条,量刑没有专门的指导意见。仍需核对的因素是案发地法院对本罪的现行掌握口径。
误区六:欠下的赌债得还,不还会被起诉。正确规则是,赌债属于非法债务,不受法律保护,通过民事诉讼主张赌债得不到支持。反过来,以暴力、胁迫、限制人身自由、恐吓跟踪骚扰等方式催收赌债的,可能构成刑法第二百九十三条之一的催收非法债务罪,情节更重的可能构成非法拘禁罪、故意伤害罪等。仍需核对的因素是催收手段和造成的后果。
误区七:以前只被行政拘留过,不会再追究刑事责任。正确规则是,行政处罚与刑事追究是两条轨道,此前受过行政处罚不妨碍就新的行为追究刑事责任,而且多次因赌博受过行政处罚往往被作为从重量刑的情节。同一行为先受行政拘留后被判刑的,依照行政处罚法第三十五条应当折抵刑期和罚金。仍需核对的因素是前后处理针对的是否为同一行为。
误区八:只是帮人收款转账,不算参与赌博。正确规则是,涉赌资金帮助行为可能构成赌博罪共犯、开设赌场罪共犯、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰隐瞒犯罪所得罪,法定刑差距很大。仍需核对的因素是明知的具体内容、服务对象是否特定、有无事前通谋、收取费用的数额与方式。
法律。《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三十七条、第三十八条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第八十七条、第八十九条、第二百二十五条、第二百八十七条之二、第二百九十三条之一、第三百零三条、第三百零七条、第三百一十二条;《中华人民共和国刑法修正案(十一)》第三十六条;《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条;《中华人民共和国治安管理处罚法》(2025年修订,自2026年1月1日施行)第三条、第二十五条、第八十二条、第一百三十六条;《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条。
司法解释。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)第一条至第九条;《最高人民法院 最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(法释〔2021〕2号);《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)第五条。
司法解释性质文件与立案追诉标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2010〕40号);《最高人民法院 最高人民检察院 公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号);《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十三条。
量刑规范的说明。《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)不含赌博罪,《最高人民法院 最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》(法〔2024〕132号)只含开设赌场罪。广东省的《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》(粤高法发〔2020〕13号)第十二项只规定开设赌场罪,《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》(粤高法发〔2017〕6号)和《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)〉实施细则(试行)》(粤高法发〔2017〕7号)均不含赌博罪与开设赌场罪。本罪没有全国量刑起点,也没有广东地方标准,其他地区适用当地现行规定。
案例。人民法院案例库赌博罪、开设赌场罪、非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪项下的入库参考案例,入库编号见正文各案括注。其中指导案例105号、106号、146号为指导性案例,应当参照,效力高于一般参考案例。
本文用于说明赌博罪的法律规定与裁判规则,不针对任何具体案件,不对个案结果作出任何承诺。法律适用高度依赖个案事实与证据,本文不能替代针对具体案件的专业判断。涉及本罪的案件,建议尽早委托辩护人或者咨询执业律师,并以案发地办案机关和人民法院的现行掌握口径为准。
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文章来源参考:政府头条-开设赌场量刑标准,开设赌场罪怎么判刑获利17000元
内容投稿:沈一
内容审核:刘银律师
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