不作为构成故意伤害罪吗，不构成故意伤害罪案例

多人互殴致人轻伤的刑事案件中，经常出现定性分歧：同样是造成被害人轻伤二级后果，究竟应当认定为故意伤害罪，还是 “随意殴打型”寻衅滋事罪。两罪在客观上均表现为殴打他人并造成人身损伤，在轻伤结果重合的案件中，一审、二审、检察机关之间极易出现法律适用上的冲突。上海丁某甲等故意伤害案就是典型例证，一审法院以寻衅滋事罪定罪，检察机关抗诉、被告人同时上诉，二审改判故意伤害罪，充分展现两罪在司法实践中的区分难点泸水县人民。

一、基本案情

2020年12月29日晚间，丁某甲、刘某坤、丁某乙、丁某丙在上海市嘉定区某KTV 消费唱歌。次日凌晨 3 时许，丁某甲、刘某坤在KTV一楼电梯间，因小费给付问题与KTV工作人员牟某、吴某发生争执。争执过程中，牟某一方率先推搡丁某甲等人，双方随即互相推搡进而发生互殴。丁某乙、丁某丙见状上前共同参与打斗，与丁某甲、刘某坤一同殴打牟某、吴某，丁某丙还使用雨伞击打对方、咬伤牟某手指。KTV工作人员胡某真当即报警。丁某甲、刘某坤、丁某丙逃跑途中被KTV工作人员追上，刘某坤拨打电话报警，丁某甲、丁某丙明知他人报警而留在原地等候，被到场民警抓获；丁某乙之后在暂住地被抓捕归案。四名被告人到案后均如实供述全部案件事实。

经法医鉴定：被害人吴某外伤致左侧鼻骨骨折合并鼻中隔骨折，构成轻伤二级，体表软组织挫伤构成轻微伤；被害人牟某头皮、面部软组织挫伤、拇指咬伤皮肤破损，均属于轻微伤。案发后四名被告人通过家属向两名被害人赔偿经济损失共计15万元，取得被害人谅解。

上海市嘉定区人民法院一审作出（2021）沪0114刑初1384号判决，以寻衅滋事罪对四名被告人分别判处有期徒刑一年至一年四个月不等刑罚。一审宣判之后，丁某甲、丁某乙、丁某丙提出上诉，主张本案应当定性故意伤害罪，原审量刑过重。同时，嘉定区人民检察院提起抗诉，认为一审定性错误，本案应当认定故意伤害罪。

上海市第二中级人民法院作出（2022）沪 02 刑终 354 号终审刑事判决，撤销一审刑事判决，改判四名被告人构成故意伤害罪，相应下调各被告人刑期。（2026-04-1-179-003）

二、两罪法律构成与核心区分要素

依据《刑法》第 234 条第 1 款，故意伤害罪，是故意非法损害他人身体健康的行为。主观上行为人的目的就是损害特定对象的身体健康，案件一般事出有因；客观实施伤害行为并造成轻伤以上后果；该罪保护法益是特定自然人的身体健康权。

依据《刑法》第 293 条第 1 款，“随意殴打型”寻衅滋事罪，表现为随意殴打他人，情节恶劣。主观动机多为逞强争霸、发泄情绪、寻求刺激，属于无事生非或者借故生非；客观殴打对象具有不特定、随机性；保护的是社会公共秩序以及依附于公共秩序之上的个人人身安全。

实务办理互殴致轻伤案件，不能仅凭发生打斗场所是否属于公共场所、有没有造成轻伤结果直接定罪。应当综合案发起因是否事出有因、殴打对象是否特定、行为是否实际扰乱公共秩序三项要素综合判断，实现罪责刑相适应。行为人因现实纠纷发生互殴，打击对象仅限于冲突相对方，行为没有造成公共场所秩序混乱，即便发生在 KTV 这类公共场所，致人轻伤以上的，优先考虑以故意伤害罪定罪处罚。

结合丁某甲一案，二审法院改判的裁判逻辑可以拆解三点：第一，本案属于事出有因，并非无事生非。双方争执源于小费给付纠纷，监控录像证实被害人一方率先动手推搡被告人，冲突由现实矛盾引发，不存在被告人无端挑衅、耍威风寻求精神刺激的主观动机。第二，殴打对象具有明确针对性。四名被告人仅攻击参与冲突的牟某、吴某，对于同在现场、没有参与打斗的工作人员胡某真没有实施任何暴力行为，没有不加选择随意殴打现场人员，不具备寻衅滋事罪殴打对象不特定的特征。第三，未造成公共秩序的混乱。案发时间凌晨三点，KTV 临近打烊，场内人员稀少；打斗地点在一楼电梯间，位置相对偏僻。虽然行为造成两名被害人人身伤害，但没有引发围观恐慌，没有扰乱公共场所正常运行秩序，没有对社会公共秩序法益形成实质侵害。

综上，二审认定四名被告人行为符合故意伤害罪犯罪构成，结合自首、认罪认罚、赔偿谅解等量刑情节作出改判。

三、司法实践中的认定难点与辩护切入点

从本案可以看出，“随意殴打型”寻衅滋事罪有被口袋化适用的风险。很多案件发生在KTV、饭店、商场等公共场所，办案机关容易简单以 “发生在公共场所打架” 直接定性寻衅滋事罪，忽略对起因、对象、秩序损害程度的实质审查。在轻伤害互殴案件办理中，辩护律师可以重点从下面几个角度开展辩护工作。

（一）甄别“事出有因”与“无事生非”，不能将轻微冲突等同于借故生非

司法实践难点在于，现实中大量打斗由生活琐事、消费纠纷、口角摩擦引发。此时要区分：是存在真实客观的矛盾，还是行为人借极小矛盾借机发泄、逞强斗狠。只要双方存在真实利益冲突，一方存在先行挑衅、推搡等行为，就应当评价为 “事出有因”，不能直接推导出行为人具有寻衅滋事的主观动机。被告人供述、被害人陈述、监控录像、证人证言，都是用来还原冲突起因的核心证据。

（二）审查殴打对象是否特定，区分“针对冲突对手”和“见人就打”

“随意殴打” 的重要特征是对象不特定，情绪失控之下不加区分攻击现场无关人员。如果行为人自始至终暴力行为只针对和自己发生纠纷、参与打斗的对方当事人，对现场无关人员没有动手，即使多人共同参与打斗，也应当认定对象特定，排除寻衅滋事罪的适用。辩护时要仔细比对监控视频，核对全部在场人员，确认行为人有没有攻击无关第三方。

（三）实质判断公共秩序是否遭到破坏，不能把场所属性等同于秩序受损

行为发生在公共场所，不等于就侵害公共秩序。需要结合案发时段、现场人流、打斗持续时间、是否引发围观恐慌、是否干扰场所正常经营综合判断。部分娱乐场所凌晨时段客流已经基本散去，局部封闭电梯间、包间内发生的冲突，即使地点属于KTV内部，也未必造成公共秩序混乱，不能简单依据场所标签直接认定寻衅滋事罪。

（四）关注两罪量刑差异，把握存疑时有利于被告人原则

寻衅滋事罪法定量刑区间为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害致人轻伤，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。同样是轻伤后果，寻衅滋事罪法定最高刑更高。在定性存在争议时，如果没有充分证据证实行为人无事生非、随意殴打、破坏公共秩序，应当秉持存疑有利于被告人，优先选择故意伤害罪评价行为，实现罪刑均衡。本案就出现一审定寻衅滋事，检察院抗诉要求改故意伤害，最终二审支持该观点，也体现出司法机关对该类问题的纠偏。

四、办案启示

对于刑辩实务而言，KTV、餐馆等场所发生互殴致人轻伤案件，不能默认就是寻衅滋事罪。辩护工作不能仅仅把工作重心放在伤情、赔偿谅解上面，更要重点调取、分析监控录像，仔细梳理冲突完整发展链条，围绕案发起因、攻击对象、公共秩序损害程度收集固定辩护意见，论证案件属于普通互殴，争取将罪名变更为故意伤害罪，既有利于准确评价行为性质，也能够为当事人争取更为合理的量刑结果。

同时对办案机关，办理该类案件也应当摒弃 “场所即定性” 的简单思维，回归两罪保护法益本身，防止寻衅滋事罪不当扩张适用，做到主观客观相统一。

作者简介：

安远律师，河北世纪方舟律师事务所合伙人、青工委副主任，所刑事委员会成员，河北省人民检察院听证员，核心专注于刑事案件的辩护与代理，尤其在跨境类犯罪（涉虚拟货币、开设赌场、偷越国边境等）、性犯罪案件、经济犯罪案件（涉诈骗类）、职务犯罪案件（贪污、受贿罪）、环食药知案件（涉野生动物罪）的全流程辩护与代理。

研究生学历，接触及从事刑事辩护十年，业务覆盖犯罪预防阶段的法律咨询、法律培训及内部调查；公诉案件侦查阶段取保候审、审查起诉阶段不起诉辩护、审判阶段罪轻、无罪及死刑复核阶段的辩护；公诉案件申诉阶段、刑事附带民事诉讼以及自诉案件的代理等法律业务。对刑事案件的证据审查规则、事实认定逻辑有体系化研究，擅长处理大额涉案、复杂刑事案件。办理刑事案件百余起，近十起刑事案件取得终止侦查、不起诉的无罪效果，多起涉黑恶、贪贿、诈骗罪刑事案件引发社会关注，办理的案件曾荣获河北省第六届“依法维护妇女儿童权益优秀案例”。

中国法学会会员、河北省法学会宪法学研究会会员、深圳证券交易所上市公司独立董事资格、证券从业资格，河北省“引航青春 法护成长”普法宣讲团成员，河北省深州监狱“法律援助专家”，河北省女子监狱“乡音法律援助工作站”法律服务团成员，“木兰有约”燕赵巾帼法制宣讲团成员、河北师范大学外国语学院“大学生实训指导老师”。

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文章来源参考：政府头条-不构成故意伤害的罪名有哪些，不作不为构成犯罪吗

内容投稿：屈晨

内容审核：王钏屹律师

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