
建筑工地发生工伤后是找实际“包工头”公司赔偿,
还是找项目总包单位赔偿?
在建设工程领域,工伤事故时有发生。一旦发生工伤,劳动者该找谁赔偿?是找实际雇佣自己的“包工头”公司,还是找项目总包单位?如果总包单位代发了工资,是否就意味着双方存在劳动关系?
一、核心规则:1、包工头(自然人)没有用工主体资格不能作为工伤责任单位;工伤认定优先告总包/有资质的分包公司;包工头承担民事连带赔偿责任;2、法律依据:最高法工伤保险行政案件司法解释、人社部发〔2013〕34号、深圳建筑施工工伤保险管理办法 。
二、司法实务:1、用工主体责任不等于劳动关系:建筑施工企业按项目参加工伤保险,并承担相应的用工主体责任,但这并不能当然地推导出其与农民工之间存在劳动关系。劳动关系的认定,仍需审查双方是否有建立劳动关系的合意及是否具备人身、经济上的从属性等特征;2、合同相对性原则:劳动者与谁签订了劳动合同,受谁的管理,并从谁处获取劳动报酬的主要部分,谁才是其法律意义上的用人单位。总包单位依据协议代付工资,不改变实际用工单位的身份;3、违法分包的连带责任:只有在总包单位存在违法分包或非法转包,导致农民工无法享受工伤保险待遇时,总包单位才需对工伤保险待遇承担连带赔偿责任。若分包单位具有用工主体资格,则应由分包单位承担用人单位的责任。
三、各方角色定位
1、包工头(个人):只是实际雇人、发工资的人不能单独承担工伤保险责任;工伤认定时,不能把包工头作为工伤的责任单位,人社局不会受理以包工头为被申请人的工伤认定。
3、有资质的分包/劳务公司:工程分包给劳务公司,劳务公司再转给包工头:由这家分包/劳务公司承担工伤保险责任,是工伤认定的责任单位 。
3、施工总承包单位(总包):项目参保工伤保险,是总包负责办理项目工伤保险;工程层层转包、违法分包给包工头,总包要承担兜底工伤保险责任;没参保的项目,总包、分包、包工头三方连带赔偿全部工伤待遇;实务维权技巧:优先盯住总包或有资质的分包公司不要只找包工头,哪怕你是包工头直接叫来干活的,照样可以认定总包/分包为工伤责任单位不需要和公司存在劳动关系。
四、分两种情形实操
情形一、项目已经办理建筑项目工伤保险:1、工伤认定的责任单位:总包或者违法分包出去的那家公司;2、医疗费、一次性伤残补助金、医疗补助金由社保基金报销;一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资,由承担工伤保险责任的单位(总包/分包公司)出钱;3、包工头可以列为第三人,公司赔完之后可以向包工头内部追偿,但跟工人无关。
情形二、项目没有参保工伤保险:全部工伤待遇(医疗、伤残补助、停工留薪、就业补助金等)由总包+分包公司+包工头三方连带赔偿;你申请仲裁可以把分包公司、总包、包工头全部列为共同被申请人,任意一方都有义务全额赔你钱。
五、维权流程:
1、先查工地公示牌,记下:总包全称、分包公司全称;向项目所在地人社局申请工伤认定,被申请人写总包/分包公司;2、关键点;不需要劳动合同,但需提供工牌、工资微信转账、工友证言、报警回执、工地现场照片,即可申请工伤认定;拿到工伤认定书后做劳动能力鉴定;3、仲裁把分包公司、总包、包工头全部列为共同被申请人要求三方连带支付全部工伤待遇。
六、高频误区:误区一、我是包工头叫来的我就只能告包工头;敲黑板:工伤不能告个人包工头,告总包/分包公司,包工头做连带责任人;误区二、公司说:你不是我们招的我们不赔;敲黑板:违法分包给无资质包工头,法律直接规定公司承担工伤保险责任,不以直接雇佣为前提,;误区三、包工头私下跟你签私了协议就不能再找公司;敲黑板:私了赔偿远低于法伤待遇,可以起诉撤销协议,继续向总包、分包主张工伤待遇。
五、证据清单:1、工地公示牌照片(总包、分包单位名称);2、包工头、项目经理微信聊天(派工、谈工资、受伤沟通记录);3、工资转账、微信发工资记录、工友证人证言(签字、身份证复印件)、事故现场照片、120记录、报警回执;安全帽、门禁、排班记录
七、经验总结:1、对劳动者而言:在建筑工地务工不能只看“谁发了工资”更要看清楚“谁和你签合同”、“谁管理你”;发生工伤后,应首先向与自己签订劳动合同、建立管理关系的用人单位主张权利。如果用人单位没有为项目缴纳工伤保险,或因违法分包导致无法索赔,再依法向总包单位等主体追责;2、对总包单位而言:合法分包、规范用工是规避风险的关键。为项目整体缴纳伤保险是法定义务,但这并不能替代与分包单位之间的权责划分;避免被“认定为”用人单位而承担本应由分包单位承担的责任;3、对分包单位而言:作为实际用工单位,应当依法与劳动者签订劳动合同、缴纳工伤保险,并承担用人单位的全部法律责任。试图通过总包单位代付工资等方式“隐身”的做法,最终无法逃避法律的追责。
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文章来源参考:政府头条-工地受伤找哪个部门解决赔偿问题,工地受伤怎么走法律程序
内容投稿:喻伟
内容审核:马兆森律师
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