诈骗未遂转为抢劫罪如何定罪，诈骗未遂算犯罪吗

1.裁判书字号

云南省昆明市中级人民法院（2023）云01刑终780号刑事裁定书

2.案由：抢劫罪

2023年6月1日19时，被告人陈某某在某寄售行，以要周转资金为由，并以自己的两部手机和一辆电动车作为质押，向被害人邹某借款3000元，承诺当日21时归还钱款并付150元利息。陈某某在寄售行停留期间将3000元借款在其手机上进行操作用于网络赌博，其输光钱款后趁邹某不备，携带用于质押的手机并骑电动车欲离开。邹某发现后追出并将陈某某抱住，陈某某骑车将邹某拖行数米后摔倒，致邹某多处擦伤。陈某某被现场群众控制后被民警当场查获。经鉴定，邹某的伤情为轻微伤。经价格认定，陈某某的手机以及电动车价值共计人民币3600元。案发后陈某某家属已赔偿被害人损失并取得被害人谅解。

抢劫“不转移占有的财物”构成转化型抢劫时如何认定既遂、未遂。

云南省昆明市盘龙区人民法院经审理认为：被告人陈某某在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。陈某某在犯罪过程中因意志以外的原因而未劫取到财物，也未造成他人轻伤以上严重后果，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。陈某某家属代其赔偿被害人损失并取得被害人书面谅解，对陈某某可酌情从轻处罚。云南省昆明市盘龙区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，作出如下判决：

被告人陈某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。

一审宣判后，陈某某提出上诉。云南省昆明市盘龙区人民检察院抗诉及云南省昆明市人民检察院支持抗诉认为：案发当天，陈某某向被害人邹某借款3000元，口头将手机及电动车抵给某寄售行，陈某某承诺持手机操作不离开寄售行，电动车已停放在店门口，被害人事实上已控制占有质押物。陈某某输光借款3000元后，趁被害人不备，带着手机骑电动车离开寄售行，排除了被害人对质押物的占有，使得被害人丧失债权，陈某某已经当场取得财物，构成盗窃罪既遂。陈某某明知被害人抱住其腰部，为摆脱被害人骑行数米，对被害人实施暴力，电动车倒地致被害人轻微伤，先前的盗窃行为转化为抢劫，且既遂。陈某某的上诉理由及其辩护人发表辩护意见认为，陈某某离开寄售行时借款期限尚未届满，被害人不会因陈某某离开而遭受财产损失，陈某某拿走的只是自己所有且占有的财产，不构成犯罪。

云南省昆明市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。陈某某的行为在转化为抢劫过程中，因意志以外的原因，既未实际取得财物，也未致人轻伤以上伤害，系抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确。审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

驳回抗诉、上诉，维持原判。

一、如何看待陈某某未经权利人同意带走已抵押财物这一行为

认同转化型抢劫存在既未遂形态的，关于如何界定既未遂的标准也有分歧。“前行为和结果综合说”认为，如果转化前的盗窃、诈骗、抢夺行为系既遂，转化后的抢劫也既遂，一旦既遂，不能回转，行为人被实际控制后财物即使被追回，也属于事后追赃，不影响既遂的成立。前行为虽未遂，但转化过程中使用暴力致使被害人轻伤以上后果，或最终劫得财物的，属于犯罪既遂。一审公诉机关认为，陈某某在离开寄售行门口时已取得财物、控制财物，排除了被害人对质押物的占有，盗窃既遂后为抗拒抓捕当场实施暴力，转化为抢劫，且既遂。

实际上，关于陈某某前行为是否形成了财物的非法转移，传统的所有权说、占有说等在本案均不适用，按照陈某某与被害人邹某的事前约定，并不转移手机的占有，且电动车尚在店外停放，很难说案发时被害人邹某已经失去对手机和电动车的控制，陈某某已经对涉案财物形成了新的控制关系，应当从陈某某的整体行为、寄售行的地理环境、最终结果来看，财物并未脱离被害人的控制，陈某某违反与被害人邹某的事前约定，秘密将质押的手机带出店外，被发现后骑电动车将抱住自己的被害人拖行数米后摔倒，被闻讯赶来的群众现场控制，该事实有被害人的陈述、陈某某的供述、证人证言、伤情鉴定证明，足以认定，故陈某某的行为属于犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力，依法应以抢劫罪定罪处罚。

二、转化型抢劫区分犯罪形态应适用一般抢劫罪既、未遂标准

虽有争议，但司法实践主流观点均认为转化型抢劫存在未遂形态。客观来讲，转化型抢劫与普通抢劫的外在区别在于行为人占有财物、实施暴力的先后不同，本质上并无差异。转化型抢劫从前行为到当场实施暴力、胁迫行为的完成需要一定的时空条件，犯罪存在未遂的空间。如果不承认转化型抢劫有未完成形态，普通抢劫犯罪未劫得财物或造成被害人轻伤，可以认定未遂，同样情形，转化型抢劫一旦转化就既遂，不仅造成刑法内部不协调，而且有违罪责刑相适应原则，在司法实践中还难以得到认同。

《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。转化型抢劫也是抢劫，不能简单地以盗窃、诈骗、抢夺等前行为的既未遂作为认定转化型抢劫形态的依据，应当根据“犯罪构成要件齐备”的法律规定，严格依照《两抢意见》第十条规定，判断抢劫行为是否已经对刑法保护的双重客体之一造成实际损害，凡在转化抢劫过程中实际劫得财物，或者造成他人轻伤以上伤害的，均认定为既遂，反之则属未遂。因此，陈某某在转化抢劫过程中，因意志以外的原因，既未实际取得财物，也未致人轻伤以上伤害，系抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

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文章来源参考：政府头条-诈骗未遂构成犯罪吗，诈骗未遂怎么判

内容投稿：毛辰桂

内容审核：郭媛媛律师

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