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一、场外配资的法律规制

场外配资，是指未取得经营证券业务资质的单位或个人，以营利为目的，将高于保证金数倍比例的资金出借给用资方进行证券交易，通过收取保证金、享有平仓权等方式保证配资不受损失，并赚取利息、费用或收益分成的活动。场外配资形式上表现为借贷法律关系（资金出借配资）+让与担保法律关系（配资方利用平仓权保证本金），但因其“借钱炒股”的本质上实际上属于证券融资业务。其核心在于规避了国家对融资融券业务的准入监管和风险控制要求，通过民间借贷或技术分仓等形式，为投资者提供远高于场内融资的杠杆倍数。

场外配资经历了从早期的模糊地带、2015年后的严厉清理整顿，到2019年《证券法》修订后的法律明确定性过程。

在民事司法领域，最高人民法院通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）明确场外配资合同无效。

《九民会议纪要》

第86条 场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或个人与用资人的场外配资公司，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效。

在刑事领域，随着法律基础的夯实，以非法经营罪追究规模化、职业化场外配资组织者刑事责任的案例日益增多。特别是在2019年新修订的《证券法》第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。

《证券法（2019年）》

第一百二十条　经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：……（五）证券融资融券；……除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。

然而，由于场外配资模式不断创新、刑民行责任交织、司法解释尚不完善，实践中在行为定性、数额认定、罪数区分等方面仍存在诸多理论与实务争议。

二、场外配资的行为模式解构

根据中国证监会定义及司法实践，场外配资主要呈现以下四种典型模式：

（一）系统分仓模式

这是技术含量最高、也最为常见的模式。配资方利用恒生HOMS系统等分仓软件，在母账户下开设大量虚拟子账户分配给客户。客户在子账户内下达交易指令，指令经分仓系统汇总后，通过母账户在券商处真实执行。此模式不仅从事非法证券融资业务，更因其提供了账户开立、委托交易、清算查询等一站式服务，实质上非法经营了证券经纪业务，延长了经纪链条，使证券公司沦为“通道的通道”。

（二）出借账户模式

配资方（或与其合作的“金主”）将其实际控制的实名证券账户及配套资金出借给用资人使用。用资人直接操作该实名账户进行交易，配资方负责监控账户风险，设置预警线和平仓线。此模式规避了账户实名制监管，核心是从事非法证券融资业务。

出借账户模式的典型特征：

（1）资金方借助他人证券账户或出借本人证券账户，向投资者提供并用于股票交易；

（2）资金方拥有账户改密、接管以及对账户内资产进行处置权力。

（三）客户账户模式（融资方账户模式）

配资方将资金直接转入用资人本人的实名证券账户，用资人使用自有账户操作，但配资方通过协议获得对该账户的监控权乃至平仓权。此模式对配资方风险较高，实践中较少。

（四）虚盘配资模式（对赌盘）

此模式与前三种有本质区别。配资方并未将客户交易指令接入真实证券交易所，而是在自建的模拟交易系统内进行内部对冲或与客户直接对赌。客户资金并未进入证券市场，而是沉淀在配资方控制的账户中。其盈利模式并非利息差，而是通过收取高额手续费、利用数据延迟、操纵虚拟行情甚至直接侵吞客户本金来实现。该模式已脱离真实证券业务范畴，其刑法定性存在巨大争议。

（五）FOF 基金模式

是一种新兴的场外配资类型。私募基金公司对外募集资金并招揽配资客户，按照约定的杠杆比例，以 FOF基金的形式，将配资连同融资方的保证金转入母基金账户，再由母基金下投至融资方实际控制的子基金，融资方通过实际控制的资金账户进行股票交易。私募基金公司通过设置风控措施，保证配资安全并赚取收益。

从刑法评价视角，上述模式可被解构为两类核心违法行为：

一是非法经营证券经纪业务（以系统分仓模式为代表，核心是“代理买卖”）；

二是非法经营证券融资融券业务（上述实盘模式均可能涉及，核心是“出借资金供买证券”）。

三、场外配资的常见特征

1．场外配资因具有高杠杆性，投资门槛一定程度降低

场外配资的杠杆高达1：5甚至高达1：7。场内配资中，保证金比例不会低于50%，而在场外配资中保证金的比例远低于50%，高杠杆性下交易风险极大且不可控。

2.场外配资参与主体多，资金来源混杂

场外配资的资金来源包括但不限于银行理财资金、信托资金、各类投资公司与资产管理公司的资金、p2p网贷平台的资金、地下钱庄的资金、外币借款等资金。

3.场外配资中信用担保体现为对账户的控制，即具体操作中的强行平仓权

场外配资会约定警戒线和平仓线，即配资方认为本金有风险时，有权要求融资方追加保证金或在达到平仓线时强行卖出股票。如：配资方掌握银行和证券操作账户，融资方仅能进行股票买卖。同时又有保证金、平仓线、强制平仓等监管措施。约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金是场外配资合同中典型的交易方式和风控措施。

四、场外配资行政违规与刑事犯罪的界分

场外配资行为构成非法经营罪，必须首先满足“违反国家规定”这一前置法要件。这一要件的成立，以2019年《证券法》修订为分水岭。

（一）2019年《证券法》修订前（2020年3月1日前）：法律依据的模糊与司法克制

在2019年《证券法》生效前，认定单纯从事场外配资（即仅提供融资）的行为构成非法经营罪，面临法律障碍。当时有效的2014年《证券法》第142条仅规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，该条文更多被解读为对证券公司的业务管理性规定，而非对“除证券公司外任何单位和个人不得从事”的禁止性规定。尽管证监会2015年发布的《证券公司融资融券业务管理办法》明确了融资融券的许可制，但其属于部门规章，不属于《刑法》第96条所指的“国家规定”。因此，有学者和实务工作者认为，彼时将单纯的场外配资认定为非法经营罪，缺乏充分的前置法依据。

这一时期，司法实践对单纯配资行为入罪持谨慎态度。对于同时涉及系统分仓（即非法经营证券经纪业务）的配资行为，则可能因违反更早确立的证券经纪业务特许规定（1999年《证券法》已有规定）而被追究刑事责任。例如，在孙某某、鲍某某非法经营案中，法院认定被告通过HOMS系统提供账户开立、委托交易等证券经纪服务，构成非法经营罪。

（二）2019年《证券法》修订后（2020年3月1日起）：法律基础的明确与刑事打击的强化

2019年修订的《证券法》第120条第4款作出了革命性规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”这一规定以法律形式，毫无疑义地将“证券融资融券业务”确立为证券公司的专属特许业务。任何未经批准从事该业务的行为，直接违反了国家法律。

这一修订彻底扫清了将单纯场外配资行为入刑的法律障碍。自此，无论是系统分仓、出借账户还是客户账户模式，只要其核心是向客户出借资金用于证券交易并收取费用，就具备了构成非法经营罪所必需的“违反国家规定”这一前提条件。最高人民法院在《九民纪要》中也明确：“融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务。”这为刑事司法实践提供了明确的政策指引。

因此，2020年3月1日成为场外配资行为刑事违法性认定的关键时间节点。对于持续跨越该时间点的犯罪行为，司法实践中通常仅追究该日期之后行为的刑事责任，但此前的行为可作为认定其“经营”经常性和主观故意的重要情节。

五、场外配资的入罪标准

根据《刑法》第225条第3项，构成非法经营罪需同时具备“违反国家规定”、“未经批准非法经营证券业务”、“扰乱市场秩序”和“情节严重”四个要件。结合场外配资特性，其具体认定如下：

（一）“经营行为”的实质判断：营利性、经常性与对象不特定性

“经营”是非法经营罪的核心行为特征。对于场外配资，需从三方面综合判断：

1.营利目的

“经营”是非法经营罪的核心词，主观营利是当然要求，行为人从事配资活动旨在获取固定的利息差、交易佣金分成或其他费用，具有明确的牟利意图。这与亲友间偶尔、无偿的资金拆借有本质区别。如不以赚取利息、报酬或获取收益分成为目的，不能认定为是受非法经营罪规制的场外配资行为。

2.行为经常性

配资活动具有反复、持续进行的特征。参考《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的精神，可考虑将“2年内向不特定多人出借资金10次以上”作为认定“经常性”的参考标准。单纯一两次的配资行为，通常难以认定为“经营”。

3.对象不特定性

场外配资行为成立非法经营罪还要求非法经营证券业务造成了严重扰乱证券市场秩序的法益侵害后果。因此，场外配资行为成立非法经营罪要求单位或行为人的配资行为所面向的应当是不特定的社会公众。即配资方通过互联网、电话营销、中介推广等方式向社会公众公开或半公开地招揽客户，其服务对象具有开放性和不确定性。仅面向特定亲友、单位内部人员的资金出借，因缺乏经营活动的公开性和涉众性，一般不构成犯罪。

此外，《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中明确的重点执法领域亦为“规模化、体系化场外配资活动”，场外配资型非法经营罪的保护客体为正常金融秩序，避免大量无风险承受能力的民间资本盲目进场及踩踏式出逃。因此，刑法规制的主体应当与罪名保护法益相一致，即主要规制的是规模化的非法配资公司。

（二）主观故意：明知且故意

行为人必须明知自己未取得证券融资融券业务经营资质，仍故意从事相关业务。这种“明知”可以通过其宣传话术、合同规避措辞、对监管政策的了解程度等证据综合推定。以“民间借贷”、“投资顾问”、“软件服务”等名义签订合同，不能阻却其刑事违法性的认定。

（二）“情节严重”的量化标准

“情节严重”是区分罪与非罪的关键。实践中主要参照2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条的规定：

〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

……

（二）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：

1．非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

……

但我国法律关于非法经营证券、期货类业务“情节特别严重”的量刑标准没有具体规定，对于“情节特别严重”的升格量刑标准则较为模糊，司法实践中，法院通常综合考虑非法经营数额、违法所得数额、客户数量、持续时间、对证券市场秩序的实际影响等因素进行判断。有观点认为，可将“非法经营数额500万元以上，或者违法所得在50万元以上”作为认定“情节特别严重”的参考基准。

六、不构成犯罪的情形与出罪路径

刑法的谦抑性要求严格区分刑事犯罪与行政违法、民事不法。以下场外配资相关行为通常不构成非法经营罪：

1. 非经营性的民间借贷

个人之间偶尔发生的、不以营利为目的的借款炒股行为。例如，甲临时借给好友乙一笔钱用于炒股，约定盈利后分成或仅收回本金，不具备经常性、公开性和营利性特征。

2. 单纯出借证券账户

非法经营罪以营利为目的，需要具有经常性、反复性的经营行为。个人应他人请求，偶尔出借自己的证券账户供其使用，未收取费用或仅收取象征性费用，且未参与配资的组织、招揽和风险控制，该行为具有临时性和偶发性，与融资公司的专门性与经常性有本质性的区别，并不具有营利目的。该行为虽违反《证券法》关于账户实名制的规定，可能面临行政处罚，但一般不宜认定为非法经营罪的共犯。除非有证据证明出借人明知借用人系从事规模化场外配资经营而提供帮助。

3. 虚盘配资中缺乏非法占有目的的情形

如果虚盘配资平台未实施伪造交易数据、操纵行情、限制出金等欺诈手段，仅是与客户在依据真实市场行情数据的模拟盘中进行“对赌”，客户可以自由买卖和出入金，平台盈利来源于客户的亏损（即“对赌”），此时平台方可能缺乏刑法上的“非法占有目的”。对于此类行为，有观点认为更符合非法经营罪（非法经营期货或证券业务）的构成，因其本质上仍是未经批准经营了一种“交易服务”；也有观点认为可能构成开设赌场罪，因其创设了一个以未来市场价格波动为标的的赌博环境。但若平台方通过技术手段保证客户必然亏损或无法出金，则具有非法占有目的，应认定为诈骗罪。

4. 情节显著轻微

虽然具备经营特征，但经营时间极短、涉及金额很小（远低于立案追诉标准）、客户极少、未造成任何危害后果的，可根据《刑法》第十三条“但书”规定，不认为是犯罪。

5. 单位内部针对特定对象的融资

某些企业或机构利用自有资金，仅面向内部特定员工提供炒股融资，未向社会公开宣传和招揽，因其对象具有封闭性和特定性，通常不被认定为面向“不特定社会公众”的经营行为。

七、司法实践中的核心争议

（一）非法经营数额的认定：标准混乱与路径选择

如何计算非法经营数额，是量刑的关键，也是当前司法实践中最不统一的问题。主要存在四种观点：

1.客户保证金（入金）说：以客户实际投入的自有资金（保证金）总额计算。此标准最为保守，可能低估行为的社会危害性。

2.配资金额说：仅计算配资方出借的资金总额。此标准忽略了客户自有资金也是非法经营活动的组成部分。

3.操盘金额（保证金+配资）说：以客户实际可用于操作的总资金（即杠杆后的总资金）计算。在“陈某某非法经营案”中，法院采用了此标准，认为该金额反映了注入证券市场的资金规模，与扰乱市场秩序的程度直接相关。

4.证券交易总额说：累计计算客户使用配资账户进行的所有股票买卖的成交金额。此标准可能导致数额巨大（动辄数亿甚至数十亿），刑罚可能过重，且与非法经营行为本身的关联性较弱。

目前，“操盘金额说” 在实务中获得了较多支持，因其相对均衡地反映了行为的规模和危害。亟待“两高”出台司法解释予以明确。

（二）虚盘配资的刑法定性：非法经营、诈骗还是开设赌场？

虚盘配资（对赌盘）的定性是理论界和实务界的重大分歧点。

1.诈骗罪说：认为平台虚构了“提供真实证券交易服务”的事实，隐瞒了资金未入市的真相，使客户基于错误认识处分财产（支付保证金和手续费），平台非法占有客户资金，完全符合诈骗罪的构成要件。最高检发布的典型案例“王某诈骗案”即采此观点。

2.非法经营罪说：认为即便资金未真实入市，行为人未经批准经营“证券交易服务”（哪怕是模拟的），本身就已扰乱了国家特许经营的市场管理秩序。只要达到了相应的经营数额或违法所得数额，即可构成非法经营罪。此观点更关注行为对市场准入秩序的破坏。

3.开设赌场罪说：认为在依据真实行情对赌的模式下，双方输赢取决于不确定的证券价格波动，具有射幸性质，平台提供了赌博场所并抽头渔利，符合开设赌场罪的特征。

对于此问题，应坚持实质判断和主客观相统一原则。若平台以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相直接骗取客户本金，应定诈骗罪。若平台仅提供对赌环境，盈利来源于客户亏损，未实施欺诈手段，则其核心危害在于未经许可经营“类证券交易平台”，严重扰乱市场管理秩序，以非法经营罪论处更为妥当。开设赌场罪的适用空间相对狭窄。

（三）期货场外配资的规制困境

与证券场外配资有《证券法》第120条的明确禁止不同，期货场外配资直接对应的“国家规定”位阶较低。主要依据是国务院《期货交易管理条例》以及证监会的相关规范性文件。有观点认为，《条例》属于行政法规，符合“国家规定”的要求；但也有观点质疑其规定的明确性是否足以支撑刑事打击。实践中，期货场外配资案件多以非法经营罪判决，但法律依据的坚实程度不如证券配资。这凸显了期货立法层面需要进一步明确的问题。

（四）共同犯罪与上下游犯罪的界分

场外配资已形成黑灰产业链。对于以下角色需准确界定责任：

1.分仓软件开发者/提供者

明知他人用于非法场外配资仍提供技术支持的，可能构成非法经营罪的共犯，或单独构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等。

2.资金提供方（“金主”）

若“金主”仅提供资金并收取固定利息，不参与客户招揽、账户管理和风险控制，对其行为定性存在争议。有观点认为属于民间借贷，不构成犯罪；也有观点认为，若其明知配资方从事非法经营仍提供资金，属于帮助犯。实践中，通常对职业化、规模化的“金主”以共犯论处。

3.代理/推广人员

负责招揽客户、签订合同、客服等，通常被认定为从犯。

（五）“情节特别严重”认定标准的缺失

如前所述，法律和司法解释对非法经营证券业务“情节特别严重”没有规定具体数额标准，导致各地法院裁量尺度不一，影响量刑公正。统一量化标准是当务之急。

八、结论与展望

场外配资的刑法规制，是金融法治不断深化、对资本市场乱象“零容忍”的必然结果。2019年《证券法》的修订，构筑了刑事打击的基石。当前司法实践已形成以非法经营罪为核心罪名，重点打击规模化、职业化、涉众型场外配资活动的总体格局。

未来，场外配资的刑法规制应在以下方面继续完善：

第一，推动司法解释的精细化。最高司法机关应尽快出台指导性意见或司法解释，明确非法经营证券、期货业务“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准，统一非法经营数额的计算方法（建议采用“操盘金额说”），厘清虚盘配资在不同情形下的定罪规则。

第二，强化行刑衔接机制。证监会等监管部门应利用大数据监测等手段，更早发现、识别场外配资平台和团伙，对涉众广、金额大、风险高的案件，及时移送公安机关刑事侦查，形成行政监管与刑事司法的打击合力。

第三，贯彻罪刑法定与刑法谦抑。严格区分经营性犯罪与一般民间借贷、违规出借账户等行为，防止刑事打击扩大化。对于情节显著轻微、危害不大的，应优先适用行政处罚或民事制裁。

第四，加强投资者教育与风险警示。持续揭露场外配资的违法本质和高风险性，引导投资者通过合法证券公司进行融资融券交易，从源头上压缩场外配资的生存土壤。

总之，对场外配资的刑法规制，应致力于在维护金融市场秩序、保护投资者合法权益与保障金融创新活力之间寻求动态平衡。通过法律的精准适用和监管的持续发力，方能有效遏制场外配资乱象，护航资本市场健康稳定发展。

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文章来源参考：政府头条-开交易所需要什么条件，开个交易所需要多少钱

内容投稿：吴思航

内容审核：陈敏律师

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