销售假药如何定罪，销售假药怎么定罪

生产、销售、提供假药罪规定在刑法第一百四十一条，法定刑分为三档：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第二款规定，药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。本罪没有数额门槛，只要涉案物品被依法认定为假药，实施了生产、销售或者提供行为，即可成立，涉案金额只是决定升档的情节之一。罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上，最高一档保留死刑。原「生产、销售假药罪」罪名已被《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（法释〔2021〕2号）取消，现罪名为生产、销售、提供假药罪。案件走向取决于涉案物品是否属于药品、是否属于药品管理法规定的假药、行为落入哪一种类型，以及有无出罪事由，任何单一因素都不足以决定结论。

一、先按这五步判断案件走向

第一步，判断涉案物品是否属于药品。药品管理法第二条第二款规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。医用氧、疫苗都属于药品，以保健为目的、不以治疗疾病为目的的保健食品则不属于药品。

第二步，判断是否属于假药。药品管理法第九十八条第二款规定了四种假药情形，刑法上的假药以该款为准，办案机关不能自行扩张。

第三步，判断行为属于生产、销售还是提供。三种行为的法定刑相同，但适用主体与认定标准不同，其中「提供」的主体限于药品使用单位的人员。

第四步，确定情节档次。区分基本档、对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节、致人死亡或者有其他特别严重情节三档，涉案金额、伤害后果、药品种类、使用对象都可能影响档次。

第五步，检查出罪事由、从宽情节与竞合关系。包括民间传统配方与自救互助的出罪规定，以及是否应当认定为妨害药品管理罪、生产销售伪劣产品罪、诈骗罪或者毒品犯罪。

二、什么是刑法上的假药

本罪的行政从属性很强，假药的认定完全依赖药品管理法，因此这一章是全案的起点。

假药的四种情形。依照药品管理法第九十八条第二款，药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，变质的药品，以及药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，为假药。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕1号）第十九条明确，刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的假药、劣药，依照药品管理法的规定认定。

2019年修订带来的变化。修订前的药品管理法有「按假药论处」的规定，未经批准进口的境外药品曾被一律按假药处理。2019年修订取消了这一规定，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者销售此类药品的行为，改由刑法第一百四十二条之一的妨害药品管理罪评价，并以「足以严重危害人体健康」为要件。因此，办案时首先要看行为发生在何时、适用哪一版本的法律。

认定主体的分工。法释〔2022〕1号第十九条第二款规定，对于药品管理法第九十八条第二款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见；依据其他规定认定假药、劣药，或者对第二款第二项、第三款第六项的认定存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定，行政机关的意见不能替代司法审查。

药品与保健食品的区别。区别的关键在于是否以预防、治疗、诊断疾病为目的，是否规定有适应症或者功能主治、用法和用量。经营场所是药店还是保健品店，经营者是不是药品从业人员，都不是判断依据。

立案追诉标准的历史性。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第十七条制定于2008年，其中「足以严重危害人体健康」的表述对应的是修正前的刑法第一百四十一条，「按假药处理」的表述对应的是修订前的药品管理法。刑法修正案（八）已删去足以严重危害人体健康的要件，2019年药品管理法也已修改假药定义，该条不能直接照搬。

三、生产、销售与提供三种行为

生产。法释〔2022〕1号第六条第一款规定，以生产、销售、提供假药、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为生产。储存、包装等环节被明确纳入，行为不必覆盖全流程。

销售与提供。该条第二款规定，药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为销售；无偿提供给他人使用的，应当认定为提供。刑法第一百四十一条第二款是刑法修正案（十一）新增的内容，把医疗机构等药品使用单位人员的无偿提供行为纳入处罚范围，主体限于该类单位的人员。

金额如何计算。法释〔2022〕1号第二十条规定，生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算；销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算。所得和可得意味着已收与应收货款都计入，与违法所得是两个概念。

四、三档法定刑与情节认定

基本档不设数额门槛。生产、销售假药的，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。没有金额或者数量的入罪起点，这一点与生产、销售伪劣产品罪明显不同。

对人体健康造成严重危害。法释〔2022〕1号第二条规定，造成轻伤或者重伤的，造成轻度残疾或者中度残疾的，造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的，以及其他对人体健康造成严重危害的情形，应当认定为该情形，适用第二档。

其他严重情节。该解释第三条规定，引发较大突发公共卫生事件的，生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的，金额十万元以上不满二十万元并具有第一条规定的从重情形之一的，以及根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等应当认定为情节严重的，属于其他严重情节。

其他特别严重情节。该解释第四条规定，致人重度残疾以上的，造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的，造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的，造成十人以上轻伤的，引发重大、特别重大突发公共卫生事件的，金额五十万元以上的，金额二十万元以上不满五十万元并具有第一条规定情形之一的，以及根据前述因素应当认定为情节特别严重的，适用第三档。

死刑的适用极为严格。第三档虽然规定了死刑，但死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，实践中限于致人死亡且情节特别恶劣等极端情形。不能因为涉案金额巨大就推断会判处死刑。

追诉时效。第一档法定最高刑三年，追诉时效五年；第二档法定最高刑十年，追诉时效十五年；第三档法定最高刑为无期徒刑、死刑，追诉时效二十年，二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

五、罚金、缓刑、职业禁止与单位犯罪

罚金的基准是药品金额的二倍。法释〔2022〕1号第十五条规定，应当结合犯罪数额、违法所得，综合考虑缴纳罚金的能力依法判处罚金，罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在药品金额二倍以上。这里用的是一般应当，属于裁量指引而不是绝对下限。

缓刑与免予刑事处罚从严掌握。该解释第十六条要求依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。从严掌握不等于一律不得适用，是否符合刑法第七十二条的条件仍需个案判断。

职业禁止与禁止令。对于被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要依法宣告职业禁止或者禁止令；药品管理法等法律、行政法规另有规定的，从其规定。药品管理法第一百一十八条对生产、销售假药的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员规定了终身禁止从事药品生产经营活动，属于行政机关作出的处罚。

单位犯罪。该解释第十七条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本解释规定的自然人定罪量刑标准处罚；对被告单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员合计判处的罚金一般应当在药品金额二倍以上。

刑事责任不替代行政责任。药品管理法第一百一十六条对生产、销售假药规定了没收药品和违法所得、责令停产停业整顿、吊销药品批准证明文件，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款等行政责任，货值金额不足十万元的按十万元计算。被不起诉或者免予刑事处罚的，依法移送有关主管机关处理。

六、主观明知与共同犯罪

明知可以推定，但允许反驳。法释〔2022〕1号第十条规定，应当结合从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断主观故意。药品价格明显异于市场价格的，向不具有资质的生产者、销售者购买药品且不能提供合法有效来历证明的，逃避、抗拒监督检查的，转移、隐匿、销毁涉案药品或者进销货记录的，曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚又实施同类行为的，可以认定行为人有主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外。

哪些帮助行为构成共犯。该解释第九条规定，明知他人实施危害药品安全犯罪，而提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的，提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的，提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的，提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的，提供广告宣传的，或者提供其他帮助的，以共同犯罪论处。

共犯仍要区分地位作用。构成共犯与是主犯还是从犯是两个问题。仅提供运输、代收货款等辅助性帮助，参与时间短、获利少的，可以认定为从犯，依法从轻、减轻处罚或者免除处罚。

七、不作为犯罪处理与出罪的情形

民间传统配方与自救互助。法释〔2022〕1号第十八条规定，根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。是否属于民间传统配方难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。这一条同时限定了数量、后果和目的三个条件，营利性的规模化销售不在其列。

不构成本罪并不等于无罪。涉案药品不符合假药的四种情形，但行为人未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，可能构成妨害药品管理罪；涉案药品属于劣药而未对人体健康造成严重危害，销售金额在五万元以上的，可能依照刑法第一百四十九条第一款按生产、销售伪劣产品罪处理。

也可能只是行政违法。既不符合假药认定，也不具备妨害药品管理罪要求的现实危险，且未达到其他犯罪构成的，属于药品管理法上的行政违法，由药品监督管理部门处理。

八、可能从宽处理的事实

自首与坦白。自动投案并如实供述的可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚；被动到案后如实供述的构成坦白，可以从轻处罚。

认罪认罚。依照刑事诉讼法第十五条，自愿如实供述、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。签署具结书不等于放弃辩护权，也不等于必然适用缓刑。

退赔与赔偿谅解。退缴违法所得、赔偿被害人损失并取得谅解的，可以酌情从轻。涉及人身损害的案件，赔偿到位对量刑的影响通常更明显。

从犯、未遂与自救互助性质。在共同犯罪中起次要、辅助作用的，依法从轻、减轻或者免除处罚；假药尚未销售即被查获的，可以按未遂比照既遂犯从轻或者减轻处罚；行为带有自救、互助性质但不完全符合出罪条件的，可以作为酌定从宽情节。

九、可能从重处理的事实

解释规定的六项从重情形。法释〔2022〕1号第一条规定，涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的，涉案药品属于注射剂药品、急救药品的，涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的，药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的，以及其他应当酌情从重处罚的情形，应当酌情从重处罚。这些情形同时还可能与金额标准结合，把案件推入更高一档。

抗拒查处与毁灭证据。逃避、抗拒监督检查，转移、隐匿、销毁涉案药品或者进销货记录的，既是推定主观故意的基础事实，也会影响坦白、认罪认罚的认定，情节严重的还可能另构成犯罪。

累犯与再犯。曾因危害药品安全违法犯罪受过处罚又实施同类行为的，从重考量；构成累犯的应当从重处罚。

十、与相近罪名的界分

与妨害药品管理罪的界分。这是实践中最常见的争点。涉案药品符合药品管理法第九十八条第二款四种情形之一的，成立本罪；不符合而属于未取得药品相关批准证明文件生产、进口、销售药品等情形，且足以严重危害人体健康的，成立妨害药品管理罪。后者的法定刑为三年以下或者三年以上七年以下，明显轻于本罪。同时构成本罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

与生产、销售、提供劣药罪的界分。劣药依照药品管理法第九十八条第三款认定，成分含量不符合国家药品标准、被污染、超过有效期等属于劣药。构成劣药罪要求对人体健康造成严重危害；未造成严重危害而销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十九条第一款以生产、销售伪劣产品罪处理。

与非法经营罪的界分。法释〔2022〕1号施行后，无证经营合格药品的行为不再按非法经营罪处理；未取得批准证明文件生产、进口、销售药品的，应当优先考虑妨害药品管理罪，适用非法经营罪需要特别慎重。

与诈骗罪的界分。以虚构事实的方法销售假药，同时符合诈骗罪构成的，因为行为主要侵犯的是用药人的健康权益，以诈骗罪定罪不能全面评价，通常以本罪定罪处罚。

与毒品犯罪的界分。麻醉药品、精神药品具有药品与毒品的双重属性。用于疾病治疗、按正常用量使用的，属于药品；脱离管制被滥用的，可能按毒品犯罪处理。以牟利为目的，明知他人用作吸食而贩卖或者代购的，以贩卖毒品罪处理；医务人员不以牟利为目的向已成瘾人员非法提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，可能构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。

与医保骗保犯罪的界分。法释〔2022〕1号第十三条规定，明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品进而非法收购、销售的，以诈骗罪定罪处罚。区分的关键在于有无事前通谋。

与假冒注册商标类犯罪的界分。假冒他人药品注册商标的，可能同时构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪；同一批药品既是假药又是假冒注册商标的商品的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十一、证据审查的着力点

药品属性与假药认定。涉案物品是否属于药品，认定意见由哪一级药品监督管理部门作出，属于需要检验的情形时是否由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的检验机构出具质量检验结论，认定意见与在案的包装、说明书、成分检测结论能否相互印证。

金额与数量。生产、提供的按货值金额计算，销售的按所得和可得的全部违法收入计算，两类金额不能混同；账册、聊天记录、支付流水、快递单据之间能否印证；已查扣未销售部分是否单独统计。

主观明知。进货渠道有无资质、价格是否明显异于市场价格、有无索证索票、是否逃避检查或者销毁记录、此前有无同类处罚，以及行为人反驳明知的证据是否成立。

行为类型与主体身份。属于生产、销售还是提供，行为人是否为药品使用单位的人员，是否具备处方资格或者执业资质，直接影响适用第一款还是第二款以及从重情节的认定。

单位犯罪与责任分配。是否以单位名义决定实施、利益是否归属单位、各责任人员的职责与参与程度，决定罚金的判处方式与责任范围。

十二、案例库参考案例反映的裁判规则

以下案例均为人民法院案例库入库参考案例，括号内为入库编号。案例说明的是规则在特定事实下的适用条件，不能据以推算某类案件的普遍刑期，也不能脱离本案事实机械类推。跨罪名引用的案例已标明其入库罪名。

（一）假药的认定

工业氧冒充医用氧案（入库编号2024-02-1-068-001）。某气体制造公司的法定代表人与销售、生产负责人从其他企业购进工业液氧，冒充医用液氧销售给九家医院共计1794.07吨，销售金额五百一十四万余元，另有以工业氧冒充医用液氧向三家医院销售二百六十三点一二吨、金额七十万余元的事实，案发前还转移、烧毁了财务会计凭证。法院认定医用氧被列入药典应当按药品管理，工业氧含有对人体有害物质且质量标准不同，以工业氧冒充医用氧属于以非药品冒充药品，判处被告单位罚金一千一百万元，法定代表人有期徒刑十二年，销售负责人有期徒刑十一年，生产负责人有期徒刑三年，各并处罚金，二审维持原判。可提炼的规则是，是否属于药品以药典和国家药品标准为准，同一物质因用途和标准不同可能分属药品与工业品。边界在于，本案认定建立在药典收载与质量标准差异的证据之上，并非只要用途不符就一律成立本罪。

中药掺入西药冒充纯中药案（入库编号2023-02-1-068-001）。二被告人明知涉案胶囊系假药仍通过微信购进并加价销售，销售金额分别为六十一万余元、一点三万余元，检测显示所谓纯中药制剂中含有茶碱、阿司匹林、布洛芬等西药成分，标签与说明书只标注中药材，产品无合法注册信息、批准文号格式不符，标签还可以在不同产品间混用。法院认定属于以他种药品冒充此种药品，一审判处主要行为人有期徒刑十年六个月，并处罚金一百二十五万元，另一人有期徒刑十个月，并处罚金二万八千元，二审维持。可提炼的规则是，认定冒充应当结合供述、药品来源、标签说明书标注的成分、检验检测报告与假药认定书综合判断。边界在于，中西药复方制剂本身并不违法，本案的关键是刻意向消费者传达纯中药制剂的信息而隐瞒西药成分。

生理盐水冒充疫苗案（入库编号2024-03-1-068-001）。被告人原系预防保健所疫苗接种员，谎称可以为他人预约接种四价、九价HPV疫苗，用注射用生理盐水冒充疫苗为一百六十余人「接种」并收取费用六十四万余元，另向九人收取三万余元尚未接种。法院认定疫苗属于生物制品类药品，生理盐水不具有预防、治疗疾病的功能，不属于药品，以生理盐水充当疫苗属于以非药品冒充药品；虽然同时符合诈骗罪构成，但以诈骗罪定罪不能全面评价对健康权益的侵害，以销售假药罪认定情节特别严重，因自首减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金一百三十六万元。可提炼的规则是，假药与诈骗竞合时，侵害健康权益的性质决定优先适用本罪。边界在于，如果所售物品既非药品也不冒充药品，仅是虚构交付事实骗取钱款的，仍应按诈骗罪处理。

（二）与妨害药品管理罪的界分

自研中药制剂致人重伤案（入库编号2024-03-1-070-001，入库罪名为妨害药品管理罪）。具有中医医师执业资格的被告人在未取得药品相关批准证明文件的情况下自行调配药方加工中药丸胶囊，由另一被告人通过网络销售，销售金额八十七万余元，后期添加雄黄、朱砂等含重金属材料，购买者服用后出现血铅超标、重金属中毒，一名被害人损伤程度为重伤二级。市场监督管理部门认定涉案产品属于中成药范畴，应取得而未取得药品注册证书、批准文号。法院认为产品未冒充其他药品，不属于以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的假药情形，自行研制的中药制剂也没有固定对应含量的国家标准，不属于劣药，最终以妨害药品管理罪判处主犯有期徒刑三年，并处罚金一百万元，从犯有期徒刑二年、缓刑三年，并处罚金八十万元。可提炼的规则是，无批准文号本身不等于假药，假药的判断只能落在药品管理法列举的四种情形上。边界在于，造成重伤的结果在本案是妨害药品管理罪从重处罚的情节，不能因为有伤害后果就直接改按假药罪处理。

境外未合法上市的肉毒素案（入库编号2024-02-1-070-001，入库罪名为妨害药品管理罪）。被告人协助上线囤放、发货各类韩国品牌A型肉毒素产品并自行销售牟利，被查获三千余盒（瓶），获利十万元，经韩国主管部门调查确认涉案产品在韩国未合法上市。法院依照法释〔2022〕1号第七条第五项认定属于足以严重危害人体健康，以妨害药品管理罪判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。可提炼的规则是，未取得批准证明文件进口并销售的药品，其在境外是否合法上市是认定现实危险的重要依据。边界在于，境外合法上市的药品并不因此当然合法，只是不能直接依据该项认定足以严重危害人体健康。

（三）与非法经营罪的界分

无证经营合格医用氧案（入库编号2023-03-1-169-011，入库罪名为非法经营罪）。某气体公司在未办理药品经营许可证的情况下购入合格医用氧销售给医院，经营数额六百九十一万余元，一审以非法经营罪判处被告单位罚金一百万元，三名责任人员分别判处有期徒刑七年、六年、二年并处罚金。二审期间法释〔2022〕1号施行并废止了法释〔2014〕14号，认定犯罪的法律依据不复存在，二审撤销原判，宣告被告单位与三名被告人无罪。可提炼的规则是，无证经营合格药品的行为不再纳入刑法第二百二十五条第四项评价，新旧司法解释交替时应当适用对被告人有利的规定。边界在于，本案涉案药品本身合格，如果所售为假药或者未取得批准证明文件的药品，评价路径完全不同。

销售境外仿制药准许撤诉案（入库编号2024-03-1-169-001，入库罪名为非法经营罪）。被告人在未取得药品经营许可证的情况下销售未经批准进口的印度仿制抗丙肝药品，医生推荐患者购买并收取好处费。检察机关以法律发生变化为由撤回起诉，法院裁定准许。裁判理由指出，在案证据显示涉案药品对治疗丙肝确有疗效，没有造成患者健康损害，也无证据证明存在严重危害人体健康的因素，不构成妨害药品管理罪；如果再适用处罚更重的非法经营罪，会造成罪刑失衡并使增设妨害药品管理罪的立法目的落空。可提炼的规则是，未经批准进口的境外药品案件，应当先按妨害药品管理罪的要件审查，不能回到非法经营罪兜底。边界在于，本案的关键事实是药品确有疗效且无健康损害证据，若药品本身系假药，仍应以本罪追究。

（四）与劣药、保健食品的界分

拆分疫苗按劣药处理案（入库编号2023-02-1-067-005，入库罪名为生产、销售伪劣产品罪）。社区卫生服务中心计划免疫科负责人以抽取原液的方式将四百五十支足量疫苗拆分成多支不足量疫苗接种，仍按足量标准收费，销售金额七十四万余元。法院认定拆分导致疫苗成分含量不符合国家药品标准，应认定为劣药，因未对人体健康造成严重危害而不构成销售劣药罪，依照刑法第一百四十九条第一款以销售伪劣产品罪判处有期徒刑八年四个月，并处罚金五十万元。与前述生理盐水冒充疫苗案对照可以看出，同样涉及疫苗，冒充导致成为假药，含量不足则属于劣药，两条路径的罪名、要件和刑罚都不相同。

保健食品与药品的区分两案（入库编号2023-02-1-072-003、2023-02-1-072-007，入库罪名均为生产、销售有毒、有害食品罪）。两案的涉案产品都是添加西地那非的所谓壮阳类产品。前案法院指出，食品与药品的本质区别在于是否以预防、治疗、诊断疾病为目的，是否规定有适应症或者功能主治、用法和用量，产品标识不明时应结合对外宣传与消费者购买目的判断，经营场所和经营者职业不是区分依据，最终认定为保健食品，以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。后案中市场监管部门将其中四种产品认定为药品，法院经审查认为该认定不符合客观事实和法律规定，不予采纳，将全部产品认定为有毒、有害保健食品，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。可提炼的规则是，行政机关的认定意见要接受司法审查，法院可以不予采信。边界在于，不予采信须以说明理由为前提，本案是基于说明书内容、外包装标识与同案产品的一致性作出的判断。

（五）麻醉药品、精神药品与医保药品

医生向成瘾人员提供吗啡案（入库编号2024-06-1-366-001，入库罪名为非法提供麻醉药品、精神药品罪）。具有麻醉药品处方资格的急诊科医生明知患者注射吗啡已成瘾且冒用他人身份就诊，仍继续为其开具盐酸吗啡注射液共计二百余支，法院以非法提供麻醉药品罪判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。可提炼的规则是，依法从事管制麻精药品工作的人员，不以牟利为目的非法提供的，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪；以牟利为目的明知他人用作吸食而提供的，则构成贩卖毒品罪。边界在于，正常诊疗需要开具管制药品的行为不在处罚之列。

代购与走私麻精药品三案（入库编号2023-06-1-356-046、2023-06-1-356-016、2023-06-1-356-055，入库罪名均为走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。第一案被告人虚构失眠病症从医院骗配二类精神药品思诺思，短期内十九次加价贩卖给他人用作吸食，被以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元。第二案被告人因颈椎疾病长期滥用曲马多形成瘾癖，为解决自身瘾癖从境外邮购含曲马多成分药片二百粒，被以走私毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，因自首从轻。第三案数名被告人明知莫达非尼系国家管制精神药品仍走私、贩卖，向包括在校学生在内的多人多次出售，分别被判处三年至三年九个月有期徒刑并处罚金。三案对照可以提炼的规则是，麻精药品的定性取决于是否脱离管制被滥用，代购频次、是否加价、购买人的用途以及是否超出治疗必需，都是判断依据。边界在于，没有吸毒史、仅为治疗疾病购买正常用量并能作出合理解释的，通常不认定为毒品犯罪。

医保骗保药品的两条路径（入库编号2024-04-1-222-005，入库罪名为诈骗罪；入库编号2023-05-1-300-008，入库罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。前案民营医院的投资人与实际经营者组织员工通过虚假宣传、虚开药方、虚增售药、虚假住院等方式空刷医保卡，骗取医保基金一亿余元，被认定为犯罪集团首要分子，分别判处无期徒刑及十五年、十三年有期徒刑。后案中，指使、授意他人持医保卡超量配药后收购转卖的被以诈骗罪处理，仅明知系他人骗保所得药品而收购转卖、未事先通谋的被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处理，法院还指出对倒卖骗保药品的中间商应予重点惩治，并对其中一名被告人不适用缓刑。可提炼的规则是，事前有无通谋是区分诈骗罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键。边界在于，这两条路径处理的是骗保药品的流通问题，如果所售药品本身是假药，仍应按本罪追究。

十三、当事人及家属在各阶段可以关注的事项

刚被采取强制措施时。尽快委托辩护人并安排会见，了解涉嫌罪名与初步认定的金额；核对扣押清单是否与实物一致；保存进货票据、供货方资质、检验报告、聊天记录等能够反映药品来源与自身认知的材料，交由辩护人依法提交。

侦查阶段。重点关注涉案物品是否被依法认定为药品与假药、认定意见由哪一级部门作出、需要检验的是否作了检验；对属于民间传统配方加工或者自救互助性质的事实，及时提供证据。符合条件的可以依法申请取保候审。

审查起诉阶段。可以申请阅卷并提出书面意见，对假药认定意见或者检验结论有异议的可以申请重新鉴定、补充鉴定，对金额有异议的可以逐笔核对，注意区分生产提供的货值金额与销售的违法收入；考虑退缴违法所得与赔偿。

审判阶段。围绕是否属于药品、是否属于假药、行为类型、情节档次、主观明知与地位作用组织质证；单位犯罪案件还应关注罚金的判处方式；对第一审判决不服的可以依法上诉，注意上诉不加刑的适用范围。

判决之后。关注罚金缴纳、违法所得追缴、涉案药品处置，以及职业禁止、禁止令与药品监督管理部门可能作出的终身禁业等行政处罚；符合条件的可以依法申请减刑、假释。

家属绝对不能做的事。不得串供、指使他人顶替、转移隐匿涉案药品与款项、删改进销货记录与聊天记录、劝说或者威胁证人改变证言。这些行为可能另行构成妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，家属本人会被追究刑事责任；转移、隐匿、销毁涉案药品或者进销货记录，还会被作为推定当事人主观故意的基础事实，反而加重当事人的处境。

十四、常见误区

以为没有人吃出问题就不构成犯罪。本罪不以实际损害后果为要件，也没有数额门槛。损害后果影响的是适用哪一档法定刑。

以为没有批准文号就一定是假药。假药只限于药品管理法第九十八条第二款的四种情形。未取得批准证明文件生产、进口、销售药品的，可能构成妨害药品管理罪，两罪的要件与刑罚都不相同。

以为只是帮人代购、没有加价就不算销售。有偿提供即可认定为销售，提供资金、账号、场所、运输、仓储、销售渠道等便利的还可能构成共犯。是否加价影响的是量刑，而不是是否成立犯罪。

以为按民间偏方做药、给亲友用也要判刑。符合法释〔2022〕1号第十八条规定的条件，即根据民间传统配方私自加工或者销售、数量不大且未造成伤害后果或者延误诊治，或者不以营利为目的的自救互助行为，不应当认定为犯罪。但规模化销售牟利不属于该条范围。

以为认罪认罚就一定判缓刑。涉及药品安全的案件被要求严格适用缓刑和免予刑事处罚，缓刑另有独立的法定条件。

以为药品监督管理部门出了认定意见就无法争辩。认定意见与检验结论都属于证据，需要经过质证并接受司法审查，法院认为不符合客观事实和法律规定的可以不予采信。

十五、主要依据与说明

法律。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十二条、第一百四十二条之一、第一百四十九条、第一百五十条，以及总则中关于共同犯罪、单位犯罪、自首坦白、缓刑、追诉时效、职业禁止的规定；《中华人民共和国刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽的规定；《中华人民共和国药品管理法》第二条、第九十八条、第一百一十六条、第一百一十八条。

司法解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕1号，最高人民检察院文号高检发释字〔2022〕1号），自2022年3月6日起施行，同时废止法释〔2014〕14号与法释〔2017〕15号；《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（法释〔2021〕2号）；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）中涉及药品与食品交叉的部分。

立案标准。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第十七条，其内容对应修正前的刑法与修订前的药品管理法，适用时须注意其历史性。

量刑文件的适用范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）与《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（法〔2024〕132号）所列罪名均不含本罪；广东省高级人民法院的两份实施细则与《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（粤高法发〔2020〕13号）也未就本罪设定标准。因此本文不列量刑起点表，具体幅度以案发地现行掌握为准。

案例。均为人民法院案例库入库参考案例，正文标注入库编号。跨罪名引用的案例已标明入库罪名，仅用于说明界分规则。

本文用于说明生产、销售、提供假药罪的一般规则，不对任何个案的处理结果作出承诺，也不能替代律师根据全部案卷材料作出的专业判断。药品管理领域的标准与目录变动较快，具体案件应当以行为时和案发地现行有效的规定以及办案机关的认定为准。本罪的定性在侦查初期就取决于药品属性与假药认定，建议尽早咨询专业律师。

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文章来源参考：政府头条-销售假药属于什么罪，销售假药罪的立案标准

内容投稿：沈涛熙

内容审核：王琳律师

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